裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1772號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1772號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾家豪選任辯護人曾永霖律師（法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27066號），本院判決如下：
主文鍾家豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌、型號：W6101、序號：00000000-000000-0號，含門號0000000000號之SIM卡）沒收，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆包（內含包裝袋貳拾肆只，檢驗後淨重貳拾捌點肆柒伍公克）均沒收銷燬之，扣案行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌、型號：W6101、序號：00000000-000000-0號，含門號0000000000號之SIM卡）沒收，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆包（內含包裝袋貳拾肆只，檢驗後淨重貳拾捌點肆柒伍公克）均沒收銷燬之，扣案行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌、型號：W6101、序號：00000000-000000-0號，含門號0000000000號之SIM卡）沒收，扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣捌佰元沒收。
事實
一、鍾家豪明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有淨重20公克以上，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於下列時、地，為販賣第三級毒品愷他命之行為：（一）於民國99年7月30日凌晨0時許，由 陳冠 評以電話撥打鍾家豪所有之0000000000號行動電話，表示欲向鍾家豪購買第三級毒品愷他命
1包，雙方在電話中談妥後，並約定交易地點為高雄市○鎮區○○路與三多路路口，旋由鍾家豪持第三級毒品愷他命1包至上址交付與 陳冠評 ，並收取新臺幣（下同）400元之價金，而販賣第三級毒品愷他命予陳冠評。（二）於99年8月10日22時56分許，陳冠評持0000000000號行動電話撥打鍾家豪之前開行動電話，表示欲購買第三級毒品愷他命1包，雙方在電話中談妥、並約定交易地點為上址後，鍾家豪即於99年8月11日凌晨0時許，依約前往交付愷他命1包與陳冠評，並收取400元之價金，而販賣第三級毒品愷他命予陳冠評。嗣於99年8月18日凌晨1時30分許，為警在高雄市○○區○○路與高速公路口臨檢查獲，並扣得愷他命24包（內含包裝袋24只，驗餘前淨重28.713公克；檢驗後淨重28.475公克）、MDMA7顆、現金5,600元、黑色手提包1只、手機2支（其中1支為SONYERICSSON廠牌，含門號0000000000號SI
M卡；另1支為NOKIA廠牌，含門號0000000000號SIM卡），而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。查證人陳冠評於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，係傳聞證據，本無證據能力。被告之辯護人既於本院準備程序時，爭執證人陳冠評警詢筆錄無證據能力（見本院卷第65頁），且證人陳冠評之警詢陳述亦不符合傳聞法則例外之規定，依前開說明，證人陳冠評之警詢陳述，對於被告而言自無證據能力，不得作為認定被告有無為本件犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用之除前開證人陳冠評之警詢筆錄以外，具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：前揭被告2次販賣第三級毒品愷他命予陳冠評之事實，業據被告鍾家豪坦承不諱（見本院卷第66頁），核與證人陳冠評於偵查中之結證情節相符（見偵卷第91至93頁），復有門號0000000000號之通聯紀錄、高雄市政府警察局保大特勤中隊毒品案件嫌犯通聯紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可稽（見本院卷第83至87頁、第89頁；偵卷第48頁），並有愷他命24包、SONYERICSSON廠牌（含門號0000000000號SIM卡）之行動電話1支扣案可憑，足證被告之自白與事實相符，堪予採為認定事實之依據。故本件事證明確，被告前開犯行，應堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得意圖營利而販賣，是核被告鍾家豪所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
其販賣前持有第三級毒品愷他命之淨重超過20公克以上，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷足憑（見本院卷第83至87頁），故其持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、又按修正後毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告已於本院審理中自白其2次販賣第三級毒品與陳冠評之犯行，有審判筆錄可稽，已如前述；且其於查獲之99年8月18日，在高雄市政府警察局保安大隊特勤中隊詢問時，即供承：伊購買該批毒品後，已經販賣過2次等語，有該警詢筆錄1份在卷可考（見偵卷第34-1頁）；另被告於99年8月18日檢察官訊問時，供稱：伊從99年8月10日開始販賣愷他命，共賣了2次，在三多路與復興路口賣2包各1公克左右的愷他命給某個伊不認識的男子，1公克1包賣400元，交易前是由他打0000000000的號碼給伊，但是沒有顯示號碼；另在林森路與五福路口販賣各約2公克愷他命給某不詳男子，2公克1包賣900元，也是他先打電話給伊等語（見偵卷第10頁），雖被告前揭供稱之時間、地點、金額等與起訴書起訴之內容，尚有出入；然本案被告於99年8月18日經檢察官聲請羈押，由本院依法裁定羈押後，至99年12月13日檢察官偵查終結止，此羈押近
4個月之期間內，檢察官雖有傳喚證人陳冠評到庭訊問，但卻未曾再提訊被告，以確認證人陳冠評所述之內容是否正確，即逕行起訴，無異剝奪被告修正其自白內容之機會；且參照上開判決說明，尚難因被告於偵查中之供述內容與證人陳冠評之證述內容有所出入，而認被告此部分未自白犯行，故應認被告就其所犯販賣第三級毒品2罪，均已於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯
2罪均減輕其刑。
三、本院審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，危害人體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，且持有第三級毒品愷他命高達24包，行為固有不該；惟念其為高職肄業，年僅27歲，年輕識淺，在中鋼之外包商工作，與父母同住、未婚等智識程度及生活狀態；且犯後已知坦承犯行，態度良好；而本件販賣第三級毒品次數僅2次、金額共計800元，犯罪所得尚屬非鉅等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑。
末按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度臺上字第2017號判決）。是以被告所犯上開犯行，販賣之對象僅有前揭所述之陳冠評1人，且犯罪時間均在99年7月、8月間，對法益侵害之加重效應不大，又販毒牟取不法利益亦僅共計800元，不僅獲利不多，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第5252號判決要旨參照）。另按查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣於毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。查，本案扣案之第三級毒品愷他命24包（內含包裝袋24只，驗餘前淨重28.713公克；檢驗後淨重28.475公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗，鑑驗結果確含愷他命成份乙節，有上開醫院99年10月21日高市凱醫驗字第14
732號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷足參（偵卷第83頁至第87頁），且為被告販賣第三級毒品愷他命而持有，揆諸前揭判決意旨，應屬違禁物；是上開扣案之第三級毒品愷他命24包，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，並於查扣前被告最後1次販賣第三級毒品犯行即99年
8月11日凌晨0時許，在高雄市○鎮區○○路與三多路口，販賣愷他命1包與陳冠評該次宣告刑項下，宣告沒收銷燬之。至上開第三級毒品愷他命之包裝袋24只，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又扣案第三級毒品愷他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
二、另扣案被告所使用之黑橘色SONYERICSSON廠牌行動電話1支（型號：W6101、序號：00000000-000000-0號，含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告用以聯絡販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供承無訛（本院卷第101頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各別販賣毒品罪項下，宣告沒收之。而扣案銀黑色之NOKIA廠牌行動電話1支（型號2730C-1，序號：000000000000000000、含門號0000000000號之SIM卡1張），雖為被告所有，然皆與上開販賣第三級毒品之犯行無關，業經被告供承明確（見本院卷第101頁），爰不諭知沒收。
三、扣案現金5,600元中，其中部分為被告販賣毒品所得，亦據被告供陳在卷（見偵卷第37頁）；被告所為如事實欄所示2次販賣毒品所得共800元，為被告因販賣毒品所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次販賣第三級毒品罪刑項下，依各次販毒所得宣告沒收。
四、至另於被告處扣得第二級毒品MDMA7顆（被告涉嫌持有第二級毒品罪部分，由檢察官另案偵辦中）、黑色手提包1只、扣案前揭販毒所得800元以外之4,800元部分，雖為被告所有，然皆與上開販賣第三級毒品之犯行無關，業經被告供承明確（見偵卷第37頁），爰均不諭知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月31日
書記官林昭吟【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。