裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第374號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第374號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人謝維仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第491號），本院判決如下：
主文乙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第107號判處有期徒刑8月，於民國95年3月3日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知警惕，明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣、轉讓、施用或持有，竟基於幫助施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意，於96年5月17日某時，甲○○因欲施用安非他命，而請求乙○○代為聯絡上手，前開2人即以合資購買方式，由乙○○出面聯絡上手，而於是日一同與上手碰面，由上手交付其等所購買數量不詳之安非他命予前開2人，使甲○○得以在臺北縣汐止市○○○路○○○號8樓住處施用安非他命，而幫助甲○○施用安非他命。嗣於同年月18日14時20分許，為警在上址查獲甲○○、乙○○2人，並扣得甲○○所有，供其等施用安非他命所用之吸食器1組、玻璃球2個、分裝袋1批、分裝匙2支，經採集甲○○之尿液檢體送驗，亦檢出安非他命陽性反應（甲○○此部分施用第二級毒品犯行，業經臺灣士林地方法院以96年度易字第1511號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官函請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2分別定有明文。而是否具有「較可信之特別情況」，法院應依該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件（例如其陳述是否出於任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等），為整體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並須於判決理由內敘明其採用證人先前不一致之陳述，究竟如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢時距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其於警詢之陳述具有較可信之特別情況。否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，最高法院98年度臺上字第1491號判決意旨可資參照。經查公訴人引為證據之證人甲○○於警詢中之證述，與其於審判中所述不符，其為警調查之時間分別為97年3月14日21時17分許起至21時50分止及同日21時58分起至22時30分止，均屬夜間，確未見其同意為夜間詢問之記載；且證人甲○○於本院審理中證稱在台北市政府警察局信義分局作證時，筆錄就是直接打好叫其簽名，則其於警詢中之任意性已有可疑；再觀諸其於97年3月14日21時17分許起至21時50分止之警詢筆錄，證人甲○○原係稱伊要檢舉被告「幫其購買毒品」，然又稱「我共跟乙○○買約6至7次，總購買金額約10,000元」，於同日21時58分起至22時30分止之警詢筆錄，復稱毒品「是經由朋友乙○○購買」、「我從96年7月份開始跟乙○○購買安非他命」前後陳述已見反覆，信用性亦有可疑，綜合上述，證人甲○○於警詢中之陳述，顯難認具有「較可信之特別情況」，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。前開規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。經查公訴人所援引之本件其餘供述證據部分，被告及辯護人對於前開證據之證據能力則均表示「沒有意見」，經本院於審理中分別予以提示，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況，核無證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人甲○○於本院審理中證述情節相符，且被告及證人甲○○係於96年5月18日14時20分許，為警在甲○○位於臺北縣汐止市○○○路○○○號8樓住處查獲，並扣得其等施用安非他命所用之吸食器1組、玻璃球2個、分裝袋1批、分裝匙2支等物，經警採集被告及證人甲○○之尿液檢體送驗，復均呈安非他命陽性反應，證人甲○○因此經臺灣士林地方法院以96年度易字第1511號就此部分判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，被告亦因此經同法院以96年度易字第1279號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，有被告及證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣士林地方法院96年度易字第1511號、96年度易字第1279號判決書各乙份在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不能非法販賣或持有。核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。起訴書雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。本件被告確實係受證人甲○○要求代向上手購買安非他命，即與甲○○向上手合資購買，分攤價金，業據證人甲○○於檢察官偵訊中及本院審理中證述明確，顯見並無從中牟取利益之意圖，是公訴意旨尚有誤會，惟因公訴人所指被告販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理。被告因幫助施用第二級毒品犯行所持有安非他命之行為，應為幫助施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告幫助證人甲○○實行施用第二級毒品之犯罪行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。又被告曾因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第107號判處有期徒刑8月，於95年3月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙可按，其受有期徒刑以上刑之宣告，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告幫助甲○○施用第二級毒品所為，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，及其犯罪動機、目的、手段，兼衡甲○○因施用第二級毒品所判決之刑度，被告犯後於本院審理時坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之吸食器1組、玻璃球2個、分裝袋1批、分裝匙2支，均業經臺灣士林地方法院96年度易字第1511號、96年度易字第1279號判決諭知沒收在案，本院自毋庸重複再予沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟於96年間起至97年1月間某日，先後5次（起訴書記載6次，其中1次業經本院變更起訴法條為幫助施用第二級毒品，如前述）在台北縣汐止市○○○路○○○號8樓，以1,000元至2,000元之價格陸續販賣毒品予甲○○，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例）。
申言之，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例）；換言之，事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後，仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要件事實」之確信時，即應依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則，逕為被告有利之認定。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人甲○○之證述為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品予甲○○犯行，辯稱：甲○○如果有缺安非他命時，就是要其跟他出一樣的錢向上手買，因甲○○不認識上手，且一起拿數量會比較多，其與甲○○係合資購買等語。
四、經查：
（一）起訴書雖認被告販賣安非他命予證人甲○○5次（起訴書記載6次，其中1次業經本院變更起訴法條為幫助施用第二級毒品，如前述），惟就犯罪時間僅記載於96年間起至97年1月間某日，金額僅記載1,000元至2,000元，則就每次販賣安非他命之時間、金額，均未具體記載，已乏明確性。
（二）起訴書雖引用被告之供述為證，然被告自警詢以迄本院審理中均堅詞否認有何販賣安非他命犯行，起訴書證據清單就此部分之待證事實，復記載「被告確實於上開時地，替甲○○購買毒品」，則既係代購毒品，何以認定為「販賣毒品」？又起訴書雖引用證人甲○○之證述為證，惟證人甲○○於警詢中之陳述無證據能力，已如前述，而依據證人甲○○於檢察官偵訊中之證述，係證稱係與被告合資購買，只是把錢給被告，請他幫伊處理安非他命等語，於本院審理中復證稱係叫被告幫忙購買安非他命，上手拿給被告的量就是伊拿金錢給被告的量，被告不會把安非他命拿起來留著自己用，以賺取中間差價，是伊與被告各出一點錢，再跟上手買，買回後均分施用等語，均證述係與被告合資購買，核與被告所辯情節相符，亦無證據足資證明被告有何基於營利之意圖，將安非他命販賣予證人甲○○犯行。況按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決意旨可資參照，本件除證人甲○○尚不能證明被告販賣安非他命之證述外，並無任何補強證據予以佐證，益證公訴人所舉證據之薄弱。
五、綜上所述，依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有於96年間起至97年1月間某日，先後5次以1,000元至2,000元之價格陸續販賣毒品予甲○○之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有何此部分販賣第二級毒品犯行，揆諸首揭說明，被告此部分之犯行尚無從證明，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官龔書安到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第二庭審判長法官張宏節
法官沈培錚法官蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月30日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。