最高法院93年度台上字第5025號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第5025號刑事判決

裁判日期：民國93年09月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五○二五號
上訴人丙○○選任辯護人 李尚澤 律師上訴人甲○○
乙○○丁○○
灣桃園監獄執行）戊○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十日第二審判決（九十二年度上重訴字第五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一二○八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○於民國九十一年二、三月間，受綽號「 文龍 」之不詳姓名成年男子之託尋找走私毒品入境管道，乃將此情告知上訴人丁○○；丁○○因之前購買「順吉發號」漁船（船主登記為案外人 林惠玲 名義），致負債數百萬元，遂同意為之載運毒品，並商請 王建成 （另案偵辦）駕駛「也來號」漁船，商請上訴人戊○○看顧ＳＳＢ無線電台及接聽衛星電話，商請上訴人甲○○處理近海接駁事宜；甲○○再覓得其堂弟即上訴人乙○○負責駕駛「協滿十八號」漁船至公海接運毒品。丙○○、丁○○、王建成、戊○○、甲○○、乙○○（丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○此運送第二級毒品部分均未經起訴）均明知安非他命及ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸或快樂丸）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得運輸及持有，且經行政院公告為管制進出口物品，不得私運進口，竟仍與綽號「文龍」者，基於私運、運輸安非他命及ＭＤＭＡ之犯意聯絡，丙○○、戊○○並基於概括犯意，由綽號「文龍」者以新台幣（下同）一百萬元之代價委託丁○○運送毒品入境，丙○○負責居間聯絡貨主與運送人，丁○○負責策劃，王建成負責駕駛「也來號」漁船至北韓載運毒品，甲○○負責居間聯絡「也來號」漁船、「協滿十八號」漁船之接駁，戊○○負責看顧ＳＳＢ無線電台接聽衛星電話以告知船隻相互之位置，乙○○則負責駕駛「協滿十八號」漁船至公海接運毒品，商議已定。旋於同年五月八日二十三時十分許，由王建成以三十萬元之代價駕駛「也來號」漁船（其上有不知情之大陸船工 陳錦德 、 汪亞福 ），約於同年月十三日十五時許，抵達北韓海域北緯三十八度三十分、東經一二四度附近，自另一艘船頭側邊寫有韓文之灰色鐵殼船上接獲並載運安非他命及ＭＤＭＡ共十九箱；丁○○則持「 蔡正育 」之船員證隨船押運，並以十萬元代價委請戊○○負責以ＳＳＢ高頻漁業無線電台從事海上無線電聯繫事宜。嗣於「也來號」漁船返港中途，再由甲○○安排由乙○○所駕駛之「協滿十八號」漁船於同年月十七日十二時許，在北緯二十六度三十分、東經一二三度三十分附近海域，將上開毒品接駁載運返港，交付甲○○轉交予綽號「文龍」之男子，而共同私運、運輸上開毒品入台；丙○○並另自貨主取得一百萬元。丙○○又於同年五月下旬，受 劉自彬 （由檢察官另案偵辦）及綽號「文龍」者之託尋找走私毒品海洛因入境管道，並由丁○○另邀得已判處罪刑確定之 呂基萬 駕駛「順吉發號」漁船；丙○○、丁○○、呂基萬、戊○○、甲○○、乙○○均明知海洛因、安非他命及ＭＤＭＡ分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得運輸及持有，且係經行政院公告之管制進出口物品，不得私運進口，竟仍與劉自彬及綽號「文龍」者，基於私運、運輸海洛因（其中呂基萬、戊○○僅知係安非他命或ＭＤＭＡ）之犯意聯絡，及概括犯意（戊○○承前運輸第二級毒品之概括犯意，呂基萬基於運輸第二級毒品之概括犯意），由劉自彬及綽號「文龍」者出資二百萬元，丙○○負責居間聯絡貨主與運送人，丁○○負責策劃，呂基萬負責駕駛「順吉發號」漁船至北韓載運毒品，甲○○負責居間聯絡「順吉發號」漁船、「協滿十八號」漁船之接駁，戊○○負責看顧ＳＳＢ無線電台接聽衛星電話以告知相互船隻之位置，乙○○則負責駕駛「協滿十八號」漁船至公海接運毒品，商議既定。由呂基萬於同年月二十六日十二時五十分許，以五十萬元之代價受僱駕駛「順吉發號」漁船至北韓海域載運海洛因四大箱（數量不詳），且以十萬元之代價，委請戊○○負責以ＳＳＢ高頻漁業無線電台從事海上無線電聯繫事宜，嗣於「順吉發號」漁船返港中途，再由丁○○找甲○○安排由乙○○所駕駛之「協滿十八號」漁船將上開毒品接駁載運返港交付甲○○，由甲○○駕駛丁○○所提供之ＡＷ｜七三七二號白色自用小客車，將上開毒品接駁載運至基隆市某地轉交予劉自彬、「阿龍」；丙○○則另自貨主取得一百萬元。丙○○又於九十一年六月間，受劉自彬及綽號「文龍」者之託尋找走私毒品海洛因入境管道，乃與戊○○承前運送第二級毒品之概括犯意，由丁○○邀得呂基萬駕駛「順吉發號」漁船；丙○○、丁○○、呂基萬、戊○○、甲○○、乙○○乃與劉自彬及綽號「文龍」者，基於私運、運輸海洛因（其中呂基萬、戊○○僅知係第二級毒品安非他命或ＭＤＭＡ）之犯意聯絡，由劉自彬及綽號「文龍」者出資二百萬元，丙○○負責居間聯絡貨主與運送人，丁○○負責策劃，呂基萬負責駕駛「順吉發號」漁船至北韓載運毒品，甲○○負責居間聯絡「順吉發號」漁船、「協滿十八號」漁船之接駁，戊○○負責看顧ＳＳＢ無線電台接聽衛星電話以告知相互船隻之位置，乙○○則負責駕駛「協滿十八號」漁船至公海接運毒品，商議已定。由丁○○於同年六月十七日十三時許，提供「順吉發號」漁船，以五十萬元之代價，指派船長呂基萬駕駛「順吉發號」漁船（其上有不知情之 翁西祈 、 郭清和 及大陸船工陳錦德），自台北縣萬里鄉瑪鋉漁港出港，而於同年月二十一日某時許抵達北韓海域北緯三十八度、東經一二五度附近，自北韓砲艇上接獲海洛因三箱（係海洛因磚一百九十八塊，經鑑驗及供研究領用後淨重計七萬零四百八十六點一公克），而將上開毒品載運返航，並由呂基萬以「順吉發號」漁船之ＳＳＢ高頻漁業無線電台或衛星行動電話通知戊○○已接獲毒品，再由戊○○以行動電話轉知丁○○，再由丁○○以行動電話聯繫甲○○，甲○○再指示乙○○於同年六月三十日十三時十分許駕駛「協滿十八號」漁船（其上有五名大陸船工 王建安 、 劉宗桂 、 劉跃飛 、 王俊輝 、 謝東麗 ）出港，並跟隨作業漁船群從基隆深澳漁港出海，而於同年七月一日九時許，在澎佳嶼北方海域北緯二十六度十五分、東經一二二度十五分附近，將上開毒品自「順吉發號」漁船上接駁過來載運返港，且由乙○○以行動電話通知甲○○前往岸邊接運，甲○○即於同年七月二日上午三時四十分許，駕駛三Ｎ｜七八六八號黑色自用小客車，並利用不知情之少年黃ＯＯ、曾ＯＯ（二人均經台灣基隆地方法院少年法庭裁定不付審理）駕駛該ＡＷ｜七三七二號白色自用小客車前往深澳漁港，而於同日上午三時四十五分許，在深澳漁港「協滿十八號」漁船停靠處接運上開毒品後，正欲離開時，為警超車包夾，而於當日上午四時十五分許，在基隆市○○○路○○○號前將之攔截查獲，並在ＡＷ｜七三七二號白色自用小客後車廂內扣得上開海洛因三箱及甲○○所有之行動電話三具，再循線查獲呂基萬、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○，並在基隆市○○路○○號十五樓之一丁○○租屋處、同市○○○路五十七之七號二樓甲○○住處及台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號丙○○住處分別扣得如原判決附表一、三所示之物及乙○○所使用為其父 杜阿水 所有之行動電話及ＳＳＢ高頻漁業無線電等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，就戊○○部分變更起訴法條，改判依想像競合犯從一重均論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○共同連續運輸第一級毒品罪刑（丁○○為累犯，四人均處無期徒刑），及論處戊○○共同連續運輸第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、丙○○於警詢供稱第二次走私毒品係在九十一年六月初，事前「文龍」約伊至台北市○○○路旁告訴伊接運毒品之時間、地點，要伊轉告丁○○，……毒品上岸後，丁○○通知伊，伊再通知「文龍」至其等事前約定之地點月眉路，嗣因「文龍」路不熟，改在港區碼頭陽明貨櫃停車場，由ＡＷ｜七三七二號小客車載運毒品停放附近，經「文龍」開走去藏放毒品後，再開回原地停放，酬勞七百萬元就放在車內，伊與丁○○在附近等待吃東西及廟裡拜拜，等該車開回陽明貨櫃停車場後就各自開車離開，該次伊所得代價一百萬元，係「文龍」約伊在台北市市○○道合作金庫前將現金交伊等語（見一審卷㈠第一七○頁背面）。依此，上訴人等此次為劉自彬及綽號「文龍」者自北韓走私海洛因來台之代價似已逾七百萬元，原判決於理由內亦引用丙○○上開供詞為上訴人等五人有本件犯罪論據之一（見原判決第十三頁），乃於事實欄認該次運輸私運海洛因來台，劉自彬與「文龍」僅出資二百萬元，另於事成之後給付丙○○一百萬元，此項認定與其理由之論敘，即不無矛盾可指。且原判決理由既同時引用甲○○所稱伊大概在九十一年五月份左右開始走私毒品，共走私載運二次，種類在約定時都是講安非他命和ＭＤＭＡ，第一次大約在五月份左右，數量為十八、九箱，第二次就是為警查獲這次為三箱之語；及乙○○於警詢、偵查及第一審審理時供稱甲○○是伊堂哥，伊幫甲○○走私毒品共三次，第一次於（九十一年）農曆四月七日（即國曆五月十八日）接到貨後當日進港，第二次於農曆五月一日（即國曆六月十一日）接到貨後進港，第三次於農曆五月二十二日（即國曆七月二日）接到貨進港，接貨的東西，伊只知道係毒品……毒品數量第一次約十二箱、第二次六箱、第三次三箱，伊幫甲○○走私毒品的代價，第一次酬勞為三百萬元、第二次二百萬元、第三次也是二百萬元，第三次酬勞甲○○尚未給伊等語，為上訴人等五人犯罪論據之一（見原判決第十六、十七頁）。然彼二人對於先後運輸走私毒品之次數、第一、二次運輸毒品之數量，所供均頗有出入，乃原判決理由謂渠等所供情節互核相符（見原判決第十九頁），而採為判決之基礎，亦不無理由論述前後矛盾之違誤。㈡、原判決事實認定案發後警方先後在基隆市○○路○○號十五樓之一丁○○租屋處、同市○○○路五十七之七號二樓甲○○住處及台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號丙○○住處分別扣得如原判決附表一、三所示之物等情，然其判決未見有所謂之「附表三」，且查扣所謂「附表三」之物究為何物？有無毒品危害防制條例第十八條、第十九條之適用？俱欠明瞭，致此部分事實認定尚欠完備，自不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。且原判決事實認定戊○○於九十一年五月八日至同年月十七日間所運輸、私運者為第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ，然其論罪理由內謂戊○○於九十一年五月八日至同年月十七日，走私、運輸第二級毒品安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪之想像競合犯（見原判決第二十四、二十五頁），主文卻又諭知論以其共同連續運輸第二級毒品罪，是其主文宣示及事實認定與理由之論敘亦有前後不相一致之違法。㈢、原判決於理由內係以丁○○、甲○○均已自白係走私、運輸海洛因，且有九十一年七月二日經警查獲之海洛因磚一百九十八塊扣案可佐，而與之共同走私、運輸之丙○○、乙○○二人，所約定之代價分別為一百萬元、二百萬元，與丁○○、甲○○所約定之代價分別為二百萬元、一百萬元情形相仿，因認渠等豈有不知所走私、運輸之毒品係海洛因之理？其中乙○○、丁○○之走私、運輸代價且各高達二百萬元，顯與一般違法市場上走私、運輸ＭＤＭＡ之代價之行情有違，足證丙○○、甲○○、乙○○、丁○○就上開犯行，均明知係走私、運輸海洛因（見原判決第二十二、二十三頁）。依此，則上訴人等五人自北韓運輸、私運海洛因來台，僅丙○○、丁○○、甲○○與乙○○四人所獲得代價即達六百萬元，此與原判決事實欄所載及嗣於論罪理由（見原判決第三十頁）均認定上訴人等上開二次運輸、私運海洛因之犯罪所得分別為三百萬元及二百萬元，亦屬相互齟齬，同非適法。且上開理由係以乙○○、丁○○二人走私、運輸代價各高達二百萬元，顯與一般違法市場上走私、運輸ＭＤＭＡ之代價之行情有違，因而為對其等不利之判斷。然所謂「走私、運輸ＭＤＭＡ之一般違法市場行情」，究何所指？其憑據為何？原判決理由對之未加說明，尚嫌理由不備。㈣、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應即先於其他事實而為調查。 杜文輝 於第一審調查時已否認其九十一年七月二十三日警詢自白之任意性，辯稱因伊當時被禁見，怕被打，為配合警方，才如此自白，實際上並無該三次運送毒品，伊怕其船舶被沒收，才如此說，運送數量係伊隨便講的，伊實際未拿到這些錢，係警員要伊如此說，警察說只要伊配合，就讓伊將船舶領回等語，又稱警方借提時告訴伊等一下到警察局，伊如配合警方，就讓伊交保。 渠選任 辯護人所具答辯狀亦指該次警詢之供述係警方以返還該「協滿十八號」漁船為條件，要求杜文輝配合製作筆錄，其內容並不實在。迨原審審理時渠選任辯護人仍具狀為相同抗辯（見一審卷㈣第二五八頁、二八七頁、卷㈤第二十四頁，原審卷㈠第
一七七、三七七頁）。而丁○○於第一審亦曾具狀指伊於九十一年七月二日警詢時，係警員要求伊配合偵訊，否則將羅織伊胞弟及友人林惠玲罪名，伊因遭此恐嚇脅迫，而為不實之自白（見一審卷㈠第一四五頁）。是杜文輝、丁○○就其等上開警詢之自白分別指稱係遭警方以「利誘」及「恐嚇脅迫」之不正當方法所取得，即對渠等自白已提出非任意性之抗辯，原審對之未加調查審酌，復未於判決內說明其理由，乃逕採該二人警詢之自白為上訴人等五人本件科刑判決之基礎，自屬判決違背法令。㈤、原判決理由係以第一審曾就丙○○、甲○○所抗辯可能於警詢遭警刑求毆打未成傷或恐嚇部分之筆錄及錄音帶擇要比對，並未發現筆錄與錄音之內容有不相符合之處，亦未發現林、杜二人有遭刑求之任何聲音異常情狀，因而對渠等關於警詢遭刑求之抗辯，不予採信（見原判決第二十一頁）。然稽諸卷證，第一審於九十二年二月十七日審理時雖曾當庭播放甲○○九十一年七月十一日警詢錄音帶，但其錄音內容之勘驗結果則未見記載，此外並未有其他關於丙○○、甲○○二人警詢筆錄與其錄音帶勘驗比對之相關紀錄。是原判決該項理由之論敘，已失其憑據，亦非適法。㈥、依原判決認定之事實，乙○○駕駛「協滿十八號」漁船係於九十一年五月十七日十二時許，在北緯二十六度三十分、東經一二三度三十分附近海域，將「也來號」漁船載運之十九箱安非他命及ＭＤＭＡ接駁載運返港，交付甲○○轉交綽號「文龍」者，而共同走私、運輸該毒品來台等情。然依北部地區巡防局第一海岸巡防總隊檢送該協滿十八號漁船進出深澳港安檢紀錄所載，該漁船係於九十一年五月七日十八時十分出港，而於同年月二十二日二十一時五十五分進港，該船於同年月十七日並未有進港紀錄（見原審卷第二九二頁）。是原判決事實認定乙○○係於九十一年五月十七日駕駛「協滿十八號」漁船，將上開毒品載運「返港」，交付甲○○，要與該項卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈦、原判決於理由內說明扣案海洛因磚一百九十八塊（驗餘淨重計七萬零四百九十六點一公克），嗣經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）依規定經台灣板橋地方法院檢察署及法務部准許，於九十一年十二月十九日向法務部調查局領用後，尚餘淨重計七萬零四百八十六點一公克，有法務部調查局函及所檢附收據附卷可稽。嗣並於論罪理由將該驗餘及供研究領用後淨重七萬零四百八十六點一公克之海洛因宣告沒收銷燬（見原判決第二十、二十九頁），主文復為相同之諭知。然海巡署嗣又經第一審法院及法務部同意，於九十二年七月十六日就該扣案海洛因領取其中十點七四公克以供研究之用（見一審卷㈤第八十六頁、第二二九、二三○頁）。原判決就該已經領取供研究使用之海洛因併予宣告沒收銷燬，應有判決適用法則不當之違法。又毒品危害防制條例第十八條第一項前段所謂查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定；故此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬。原判決事實既認定上訴人等於九十一年五月八日、同年月二十六日先後至北韓海域運輸、私運安非他命與ＭＤＭＡ十九箱及海洛因四箱入境來台等情。理由內亦認戊○○就此係以一行為同時觸犯運輸第二級毒品罪（或謂其係犯運輸第一級毒品罪，業詳如前述）及私運管制物品進口罪二罪名，應從一重依前者處斷。而丙○○、丁○○、甲○○與乙○○就九十一年五月二十六日私運、運輸海洛因來台之行為，則係觸犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪名，同應依想像競合犯，從一重均按前者論罪。然原審對於該二部分運輸之毒品均未依上開規定諭知沒收銷燬，復未於判決內說明其理由，尚嫌理由不備。㈧、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第二百七十九條第一項「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。故受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十二年十一月二十四日係由受命法官進行準備程序，乃竟傳喚證人翁西祈、趙家輝、 朱至明 、 陳惠芬 及杜阿水到庭，並行訊問調查（見原審卷㈠第三○四頁至第三二二頁），且依該準備程序筆錄記載，檢察官當日既未到庭，故亦未能依此次修正施行之刑事訴訟法第一百六十六條規定進行交互詰問程序，是此項訴訟程序之踐行，要與上開規定有悖，同非適法。以上，或係上訴人等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等五人部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月三十日
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