裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國108年07月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第931號上訴人即被告 張克行 選任辯護人 張嘉麟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1076號中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5344號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年5月初某日，在臺中市○○路○○○號前，向不詳成年男子以新臺幣（下同）7000元販入甲基安非他命1包後，從中取部分施用，於同年月19日14時35分許，在所經營之汽車材料店即彰化縣○○鎮○○路○段○○號，以手機連結網路登入「UT網際空間聊天室」，以隱喻販賣毒品之暱稱「幸丸」，作為兜售甲基安非他命之要約密語。適彰化縣警察局彰化分局員警執行網路巡邏緝毒勤務時發現後，喬裝暱稱為「阿華」之購毒者與甲○○攀談，甲○○轉而利用「WeChat」通訊軟體暱稱「逆風飛行」，與喬裝員警聯繫約定交易數量、時間及地點，喬裝員警假意以7500元與甲○○達成合意，相約在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之統一便利商店前見面交易。
嗣於同日16時50分許，喬裝員警駕駛自用小客車抵達上開統一便利商店前，甲○○隨即進入喬裝員警所駕駛之自用小客車內與喬裝員警進行交易，將甲基安非他命1包交付員警，員警乃交付款項予甲○○，旋表明員警身分逮捕甲○○而未遂，並扣得甲○○所販賣之甲基安非他命1包（送驗淨重2.9971公克，驗餘淨重2.9902公克），甲○○被逮捕後，帶同員警至前揭員鹿路1段81號店內，經其同意後搜索而扣得其所有，作為上揭聯絡販賣第二級毒品使用之小米廠牌手機1支，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人均未爭執證據能力（見本院審理卷第61、83頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈡、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
㈢、被告於警詢、檢察官偵查中，本院準備程序、審理時所為之自白，係在未受任何「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」情況下所為，並有下述證據佐證屬實，依刑事訴訟法第156條第1項規定有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中原審羈押訊問時、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第15至25頁、臺灣彰化地方法院107年度聲羈字第103號卷第5頁、原審審理卷第49至54頁、第76頁背面至第77頁、本院審理卷第60、61、85、86頁），核與證人即警員 張智傑 於原審準備程序訊問時所證述之情形相符（見原審審理卷第31頁），並有彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所員警張智傑於107年5月20日製作之職務報告、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、搜索同意書、員警與被告在UT網際空間聊天室網路對話紀錄翻拍照片、行動電話通訊軟體WeChat對話紀錄翻拍照片、現場照片等件附卷可參（見偵查卷第9、27至73、75至81、95至101、111、113至119頁），且有扣案之毒品1包、小米廠牌手機1支可稽。又扣案之毒品1包經送鑑驗結果確屬甲基安非他命之情，亦有衛生福利部草屯療養院107年8月17日草療鑑字第1070800136號鑑驗書乙份在卷可佐（見偵查卷第229頁），是被告前揭任意性自白確與事實相符。
㈡、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。參以被告於警詢及原審羈押庭訊問時供稱「扣案甲基安非他命在臺中市○區○○路7-11育賢門市向不詳年籍者以7000元販入（見偵查卷第21頁），我在通訊軟體提到『多少』、『你拿多少』、『8』，是詢問喬裝員警買賣是多少，喬裝員警跟我拿甲基安非他命的價格是8000元，我賣喬裝員警8000元才可賺取價差，本次我要以7500元販賣第二級毒品甲基安非他命（見偵查卷第18、19頁）。我要賣喬裝的警員1錢價格是7500元（見107年度聲羈字第103號卷第5頁）」等語，佐以被告在原審準備程序及審理時復供承「我缺現金才賣甲基安非他命轉現金（見原審審理卷第52頁背面），我當初買入時自己有先施用一部分毒品，剩餘的毒品才賣給喬裝員警（見原審審理卷第77頁）」等語，足認被告確基於賺取量差或價差之營利意圖，而為販賣毒品行為至明。
㈢、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本件係被告先於「UT網際空間聊天室」，以暱稱「幸丸」名義登入，藉以使他人知其有提供甲基安非他命之販賣交易，嗣員警發現後，以暱稱「阿華」登入上開聊天室與被告聯繫，雙方再以「WeChat」通訊軟體約定交易時間地點，有彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所員警張智傑於107年5月20日製作之職務報告、員警與被告在UT網際空間聊天室網路對話紀錄翻拍照片、行動電話通訊軟體WeChat對話紀錄翻拍照片附卷可參，堪認被告登入上開網路聊天室時，即存有販賣甲基安非他命以營利之犯意，並非員警施以不法引誘，被告始萌生原未曾存在之販毒意欲，員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣甲基安非他命之本意，而攜帶扣案甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生任何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品營利之意圖，客觀上又已著手於販賣行為，因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，被告所為尚屬未遂至明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡、其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢、刑之減輕事由：
１、犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於本件販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查階段原審羈押庭訊問、原審及本院準備程序及審理中均自白犯罪，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
２、被告販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告同時具有上述兩種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。
３、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，法定刑為有期徒刑部分已降至有期徒刑1年9月以上，刑度並不高；衡以被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈣、沒收部分：
１、扣案甲基安非他命1包（送驗淨重2.9971公克，驗餘淨重2.9902公克），係供販賣未遂之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
２、又扣案之小米廠牌行動電話1支，係供被告所有，供其上網販賣第二級毒品聯繫所用，業據被告供明在卷（見偵查卷第17頁、原審審理卷第77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、本院之判斷：
㈠、原審因認被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條之規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本件查獲被告販賣第二級毒品未遂之次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量及利益，暨其為高職畢業，曾從事網拍工作，需要扶養未成年子女，家庭經濟狀況勉持、暨犯罪方法、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年，另就沒收部分詳予說明。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨認其犯罪後坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上字第2446號判決可資參照）。查，本件原審判決業已審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度而為被告科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，況被告本件於107年5月19日為警查獲後，於107年8月7日再犯販賣第二級毒品甲基安非他命案件而為警查獲，該部分犯行業經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2899號判處有期徒刑1年10月確定，有該刑事判決乙份附卷可參（見本院審理卷第71至76頁）。是依上開最高法院判例、判決意旨，原審量刑不得遽指為違法。綜上說明，被告以前揭理由，提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第十一庭審判長法官陳慧珊
法官周瑞芬法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國108年7月4日【附錄法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。