裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第588號刑事判決
裁判日期：民國108年07月04日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第588號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告龔淑琳上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第333號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決所為認事用法均無違誤，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：㈠按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決參照）。而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。從而，乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議參照。㈡從而，本件簽賭網站既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，已如前述，應認所提供之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。查本案被告龔淑琳係以手機通訊軟體LINE傳送簽注單訊息之方式向 廖慧雯 之下游組頭下注等情，此為原審判決所是認，顯與一般賭客以傳真或撥打電話簽注賭博無異，故被告於傳送LINE訊息予廖慧雯時，其所在之場所應即為公眾得出入之場所，而被告與廖慧雯對賭行為，即應成立刑法第266條之普通賭博罪，原審雖參照最高法院107年度台非字第174號判決認定本件被告以手機通訊軟體LINE傳送簽注單下注賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定與原本實務大多數見解不同，是否適法妥當，仍值商榷。
三、經查：㈠按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文
規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
㈡本件原審以：被告係以手機通訊軟體LINE傳送簽注單訊息之
方式向廖慧雯之下游組頭下注，並非前往公共場所或廖慧雯下游組頭所提供之賭博場所下注，且僅被告與廖慧雯之下游組頭透過手機通訊軟體LINE互相傳遞訊息，並無與其他賭客相互通聯之情，是被告將簽注單透過手機通訊軟體LINE向廖慧雯之下游組頭下注，彼此間通信內容並非公開或他人可得知悉，而廖慧雯之下游組頭雖透過其自身手機通訊軟體LINE，供欲下注簽賭者利用此一電信資訊交換功能以傳送簽注單，惟此為點對點之聯繫，固然可認為廖慧雯之下游組頭係開放不特定多數人以此方式下注簽賭，與不特定多數人對賭財物，然並無證據證明向廖慧雯之下游組頭下注之賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物，亦難認被告以上開方式向廖慧雯之下游組頭簽注之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合。復再說明刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，明文已在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博者為限，刑法第268條圖利供給賭博場所罪之構成要件僅以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」，足見立法者有意將同法第266條第1項賭博罪之處罰限定於公開公然之狀態賭博之情形者，始構成犯罪。而判斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之確認外，更需確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態，始能判斷個案是否符合公然賭博罪所欲規範敗壞社會善良風氣之危害性。被告透過手機通訊軟體LINE向廖慧雯之下游組頭簽注賭博，因通訊內容具有隱私性、秘密性，其賭博行為非其他人可得知悉，不具公開性，無從造成刑法公然賭博罪所欲防止之法益侵害，亦與刑法第266條第1項之客觀構成要件不符，自難以該罪相繩，因而為被告無罪之判決等語。經核並無違誤。
㈢至檢察官上訴意旨所引最高法院94年度台非字第108號、本
院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號等判決意旨關於「賭博場所」之說明，均係指刑法第268條圖利供給「賭博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。原審以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。檢察官上訴意旨執各該審級法院不同之案件、法律座談會意見及憑持不同之法律見解而為指摘，尚非可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官楊朝嘉提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王譽澄中華民國108年7月4日附件臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第333號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告龔淑琳女51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○○路○○○號上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第24125號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文龔淑琳無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告龔淑琳基於賭博之犯意，自民國105年4月間某日起至106年3月間某日止，接續在其位於臺中市○○區○○○○路○○○號住所，以每注約新臺幣100元至200元不等之價格，將其簽賭號碼，以其行動電話內建之通訊軟體LINE告知廖慧雯（所涉賭博罪嫌，由檢察官另案偵辦中）之下游組頭，而向廖慧雯所經營之簽注站下注簽賭，相互賭博財物。其賭博方式係以核對當期之香港六合彩6組中獎號碼作為兌獎依據，由賭客自01至49號49個號碼任意簽選號碼下注，賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港特區政府所開出之六合彩號碼相互核對後決定輸贏。若被告對中香港六合彩中獎號碼，依據「特別號」之玩法，被告可贏得36倍之彩金；若未對中號碼，被告所簽注之賭金即全歸廖慧雯所有。嗣警方查獲廖慧雯，並清查其供作簽賭收取賭資及發放彩金之臺中商業銀行及新光銀行等帳戶，循線查得被告及其不知情之夫 廖重光 所有三信商業銀行帳號0000000000號、0000000000號帳戶互有交易匯款紀錄。因認被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12
8號判例意旨參照）。
三、另按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本判決既依下述理由為被告無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。
四、公訴人認被告涉犯有上開賭博罪嫌，係以：㈠被告龔淑琳於警詢及偵查中之自白，㈡證人即另案被告廖慧雯於警詢時之證述，㈢被告及其夫廖重光上開銀行帳戶之開戶資料、被告之簽賭金匯款資料等證據，為其主要論據。
五、經查：
（一）被告以其行動電話內建之通訊軟體LINE告知廖慧雯之下游組頭，而向廖慧雯經營之簽注站簽注，以核對每星期二、
四、六當期之香港六合彩開獎號碼，每注賭金100至200元，簽中特別號，可得36倍彩金等情，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱，並與證人即另案被告廖慧雯於警詢時證述明確，復有三信商業銀行匯款申請書、被告及其夫廖重光上開銀行帳戶之開戶資料、廖慧雯所有之臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶、 吳桐榮 所有之新光銀行帳號00000000000號帳戶明細表在卷可稽，此部分之事實，洵堪認定。
（二）惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而電話或通訊軟體通訊，係以電話、通訊軟體使用者個人與對向利用者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人聽聞，電話、通訊軟體兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話、通訊軟體通訊向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。查被告係以手機通訊軟體LINE傳送簽注單訊息之方式向廖慧雯之下游組頭下注，業據被告於警詢、偵訊、本院審理中供承在卷，並非前往公共場所或廖慧雯下游組頭所提供之賭博場所下注，且僅被告與廖慧雯之下游組頭透過手機通訊軟體LINE互相傳遞訊息，並無與其他賭客相互通聯之情，是被告其將簽注單透過手機通訊軟體LINE向廖慧雯之下游組頭下注，彼此間通信內容並非公開或他人可得知悉；而廖慧雯之下游組頭雖透過其自身手機通訊軟體LINE，供欲下注簽賭者利用此一電信資訊交換功能以傳送簽注單，惟此為點對點之聯繫，固然可認為廖慧雯之下游組頭係開放不特定多數人以此方式下注簽賭，與不特定多數人對賭財物，然並無證據證明向廖慧雯之下游組頭下注之賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物，亦難認被告以上開方式向廖慧雯之下游組頭簽注之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合。
（三）又按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。誠然法律之解釋本應隨著科技發展、社會民情演變與時俱進，然而執法者所能解釋之範圍，仍應符合立法者於制定當時所作之價值判斷及其所欲實現之目的，如立法文義明白、規範意旨明確，基於憲法上權力分立原則，審判機關自無擴張解釋之餘地。觀諸刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，明文以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博者為限，再觀同法第
268條圖利供給賭博場所罪之構成要件僅以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」，足見立法者有意將同法第
266條第1項賭博罪之處罰限定於公開公然之狀態賭博之情形者，始構成犯罪。其立法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風氣之結果，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。至於賭博活動及內容若具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下行為，此等賭博行為雖非法律所鼓勵，然顯然並非刑法所欲處罰之範疇，此乃立法者之價值判斷，審判者尚不得輕易僭越之，否則恐有違反罪刑法定主義之嫌。是以，縱然隨著科技發展，現今組頭提供包括傳真機、簽賭網站、LINE或臉書通訊軟體等賭博平台，對於參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷。如實務上有認為賭客透過電腦主機或智慧型手機，與賭博網站連線並下注對賭，若無證據證明其等通信內容具有公開性，或為其他網路使用者所知悉，不得以刑法公然賭博罪相繩，可知科技發展雖衍生出各類簽賭平台，然而判斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之確認外，更需確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態，始能判斷個案是否符合公然賭博罪所欲規範敗壞社會良善風氣之危害性。被告透過手機通訊軟體LINE向廖慧雯之下游組頭簽注賭博，因通訊內容具有隱私性、秘密性，其賭博行為非其他人可得知悉，不具公開性，無從造成刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害，亦與刑法第266條第1項之客觀構成要件不符，自難以該罪相繩。
六、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得對被告為不利之認定，則本件既無積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸上開法律及說明意旨，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝志明聲請簡易判決處刑，檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第十八庭法官吳金玫以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官簡芳敏中華民國108年3月28日