裁判字號：臺灣高雄地方法院104年智簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度智簡上字第5號上訴人即被告 杜廷緯 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104年
4月30日103年度智簡字第198號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第16613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜廷緯犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之仿冒商標商品，沒收。
事實
一、杜廷緯明知如附表一所示之商標，係該附表所示之商標權人向我國改制前之商標主管機關即中央標準局申請註冊並取得商標權之圖樣，且現仍在商標專用期限內（商標圖案、註冊審定號、專用期限、專用商品詳如附表一所示），任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞。竟意圖販賣營利，並基於行銷之目的，於民國103年2月上旬之某日起至同年3月11日20時許止，在高雄市○○區○○路與南屏路口之瑞豐夜市00000000號攤位，將前已購入而持有如附表二所示仿冒前開商標之手機保護貼紙陳列於攤位上，俱供不特定人瀏覽選購。嗣於103年3月11日20時許，為警至上址攤位當場查獲，並扣得如附表二所示之手機保護貼紙，始悉上情。
二、案經阿迪達斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
壹、證據能力本判決所引用之傳聞證據，雖不符刑事訴訟法第159條之1第1項所定已得為證據之要件，然被告杜廷緯及公訴人於本院審理中（本院卷二第26頁），均同意得為證據，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，不論是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依法均有證據能力（最高法院104年度第
3次刑事庭會議決議意旨參照）。至本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理期日中合法調查，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、前述犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（院卷二第46頁），並有保二總隊刑警大隊偵三隊偵辦被告違反商標法扣押物品目錄對照表、扣押物品照片21張、蒐證照片8張、附表一所示商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料在卷可稽（警卷第31頁至第37頁、第41頁至第44頁），復有扣案如附表二所示之商品為憑。又扣案如附表二所示商品為仿冒商標商品一情，業經告訴人阿迪達斯公司認證具有鑑別是否為仿冒阿迪達斯公司商標商品專業能力之唐朝智慧財產有限公司 李穎甄 鑑別無誤，亦有卷附鑑別委任狀、鑑定報告書各1份可資為憑（警卷第9頁至第11頁、第15頁），足認被告前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為意圖販賣而陳列仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。而刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意旨參照）。準此，被告於103年2月上旬某日起至103年3月11日20時許為警查獲時止，在上址同一攤位陳列侵害前開商標之仿冒商品，為單一陳列行為之延續，屬單純一罪。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件經被告提起上訴後，業於104年5月7日依本院104年度司雄附民移調字第59號調解筆錄，全數給付賠償予告訴人一情，有被告所提104年5月7日郵政跨行匯款申請書影本在卷可稽（院卷二第6頁），並經本院以公務電話與告訴代理人確認無誤，有本院公務電話紀錄單（院卷二第18頁）可資為證，是本件量刑之基礎事實已有變更，原審就此未及審酌，所為量刑容有未洽。被告上訴意旨指摘原審未及審酌此部分事實，而致量刑過重等語，應認有理由，而應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告罔顧商標權人花費金錢所建立之商品形象，任意侵害他人商標專用權以牟利，不僅損及商標權人依法應受保障之權利，亦有損我國長期致力於保障智慧財產權之努力，對國家形象有所損害，且被告犯後猶飾詞卸責，未能全然坦承犯行。惟念及被告終能坦承犯行，並積極與告訴人達成和解，且依調解內容履行對告訴人所負之賠償義務，對告訴人所受損害已有所填補，再斟以被告違犯本案之犯罪手法係於單一攤位陳列，犯罪所生危害尚非甚鉅，及被告於警詢中自陳教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文；又本條項所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者而言，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問（最高法院54年台非字第148號判例參照）。查被告因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第694號判決處有期徒刑3月，併科罰金2萬元，嗣於104年3月24日確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於本案判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，依前述判例意旨，即與刑法第74條所定緩刑要件不符，而無緩刑規定適用之餘地，併此敘明。
六、扣案附表二所示之仿冒商標商品，為被告犯前述犯行所陳列之商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條之規定，宣告沒收之。至扣案如附表三所示物品，則與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第二十一庭審判長法官吳佳穎
法官王俊彥法官何一宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年7月31日
書記官黃淑菁附錄本案論罪法條：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。