裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年再易字第8號民事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度再易字第8號再審原告 李雪
許美紅 蘇燕雪 共同訴訟代理人 李曜曨 再審被告 陳櫻丹 訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，再審原告對於中華民國107年3月15日本院105年度上易字第331號確定判決提起再審之訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民事訴訟法第500條第1項、第2項前段及第398條第1項前段、第2項分別定有明文。經查本件再審原告等係對於本院105年度上易字第331號民事確定判決（下稱原確定判決），主張有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第497條之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄。又本件原確定判決係屬不得上訴第三審法院之事件，該事件於民國（下同）107年3月15日判決，再審原告等係於107年3月20日收受該民事判決書（見本院105年度上易字第331號卷㈡第85頁），其於107年4月13日向本院提起本件再審之訴，有民事再審狀在卷可參（見本院卷第9頁），究之並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、再審原告等主張：
一、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤者：
㈠本件坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭0
0000土地）之所以通行同段00000或00000地號土地，係因同段559地號土地分割後所造成之袋地，依民法第789條規定，系爭000000土地僅得通行同段00000或00000地號土地。至最高法院85年台上字第1781號判例（下稱系爭最高法院判例）所指之通行權，係依據民法第787條規定，而本件系爭00000土地之通行，係依民法第789條規定，二者顯然有所區別；即依實務見解，民法第789條規定為相鄰土地通行之特別規定，應優先於民法第787條規定而適用（最高法院59年度台上字第1086號、80年度台上字第467號、85年度台上字第794號判決參照）。
㈡原確定判決雖認定民法第787條及第789條均屬袋地通行權之
規定，僅造成袋地之原因有所差異，至於通行周圍地之使用並無軒輊；惟民法第787條規定乃一般通行權，非土地所有人任意造成者，其通行位置泛指周圍地，且通行權人對於通行地因此所受之損害，應支付償金；至民法第789條規定乃土地所有人任意造成之袋地，其原可預先並事先防範避免造成袋地，惟土地所有人卻不為之，故其他周圍土地所有人，自不負許其通行之義務，即土地所有人僅得通行受讓或同時分割出之土地，且無須支付償金；則由此推論，通行地日後縱與公路有適宜之聯絡，亦無系爭最高法院判例之適用。
㈢原確定判決卻認定通行地日後與公路若有適宜之聯絡，不論
係依民法第787條或789條規定取得之通行權，均有系爭最高法院判例之適用，顯有適用法規錯誤之違法。
二、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款規定之判決理由與主文顯有矛盾者：
原確定判決之事實及理由欄五，認定再審被告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭000000土地），得依民法第787條及第789條規定通行再審原告等共有之同段000000地號土地；惟該判決事實及理由欄六，卻認定再審被告之土地，依民法第789條第1、2項規定得通行再審原告等共有之同段000000地號土地；其前後適用法條不一致，顯有判決理由矛盾之違法。
三、原確定判決有民事訴訟法第497條規定之就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形：
㈠原確定判決係依臺南市關廟區公所105年6月06日南關所建字
第000000000號及106年12月28日南關所建字第1060843002號函，認定同段00000地號及000000地號土地內之通道屬私設巷道，非供公眾通行之道路，其既「非屬於供公眾通行之道路」，要不可將之與民法第789條之「公路」等同視之，故系爭000000土地自係袋地無疑。
㈡惟同段00000地號與000000地號土地均自同段000地號土地分
割而來，而系爭0000000土地亦分割自同段000地號土地；既然系爭000000土地及00000、000000地號土地，均自同段000地號土地分割而來，而00000、000000地號土地已屬通道，則系爭000000土地依民法第789條規定，自得通行00000或000000地號土地；原確定判決漏未斟酌系爭000000、00000、000000地號等土地分割時之源頭為同段000地號土地，致誤認系爭000000土地為袋地。
四、依上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第497條規定，提起本件再審之訴；並聲明：㈠本院105年度上易字第331號、臺灣臺南地方法院105年度訴字第390號確定判決均廢棄。㈡再審被告在前訴訟程序第一審之訴駁回。
貳、再審被告則以下列等語資為抗辯：
一、系爭最高法院判例內容雖有引用民法第787條第1項之條文，然判例內容既載明：「惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。」顯係說明土地嗣後如與公路已有適宜之聯絡，因已非袋地，故不得再主張通行周圍地，亦無權主張袋地通行權；而民法第787條及第789條均屬袋地通行權規定，僅不通公路之原因及通行權人是否需支付償金有其差異，自難認系爭最高法院判例之適用範圍不及於民法第789條規定；再審原告以此主張原確定判決適用法規顯有錯誤，應屬無理由。
二、參加人對其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，民事訴訟法第63條第1項定有明文。再受告知人不為參加者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條規定；亦為民事訴訟法第67條所明定。鈞院104年度再易字第014號事件審理時（下稱本院前再審之訴），曾依職權對再審原告等為告知訴訟，惟其於受告知後未參加訴訟，則於原確定判決之訴訟程序自不得主張上開再審判決不當；而該再審判決既已認系爭最高法院判例之適用範圍及於依民法第789條規定取得之袋地通行權，再審原告等自應受此認定所拘束；嗣其反主張原確定判決適用法規顯有錯誤，自屬無據。
三、原確定判決於理由認定再審原告等之上訴為無理由，而於主文諭知駁回再審原告等之上訴，自無再審原告等所稱判決理由與主文顯有矛盾之情形。又原確定判決認再審被告依民法第789條第1項、第2項規定請求確認通行權存在，為有理由，復依民法第787條第2項規定說明再審被告主張之通行位置及面積，屬對周圍地損害最少之處所及方法，自難認有判決理由矛盾情事。
四、再審原告等雖主張原確定判決漏未斟酌系爭0000000、00000、000000地號等土地均自原同段000地號土地分割而來，依民法第789條規定，系爭000000土地自得通行00000或000000地號土地，即系爭000000土地並非袋地等語。惟原確定判決於理由欄之不爭執事項㈠已載明：000000、00000、000000地號等土地均係自原同段000地號土地分割而來，復於得心證理由項下詳加說明何以認定系爭000000土地為袋地，顯然並無再審原告等所指漏未斟酌足以影響於判決之重要證物情事。
五、依上，答辯聲明：再審之訴駁回。
參、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。
惟所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又取捨證據、認定事實，原屬法院之職權；縱法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當，亦無適用法規顯有錯誤情形可言（最高法院63年台再字第67號、63年台上字第0880號判例參照）。另原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判例參照）。次按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。茲確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告此部分之上訴。依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形（最高法院80年台再字第0130號判例參照）。再按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由，固為民事訴訟法第497條前段所明定。惟所謂之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖經調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定判決未斟酌者僅為再審原告於前訴訟程序所為之主張或法規、命令，而非證物者，均難認為有上開條款所定之再審理由。
肆、經查：
一、本件再審原告等認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規錯誤之再審事由，係以：㈠系爭00000土地所以通行同段00000或00000地號土地，係因原同段000地號土地分割後所造成之袋地（即民法第789條規定），而系爭最高法院判例所指之通行權，係依據民法第787條規定，二者顯然有所區別，依實務見解，本件應優先於民法第787條規定而適用。㈡依民法第789條之立法理由而為推論，通行地日後縱與公路有適宜之聯絡，亦無前揭最高法院判例之適用等語，為其論據；惟按：
㈠原確定判決就其所陳之主張與抗辯為何不足採，已於判決理
由五、㈠之⒋中詳細說明其論據，並以：「①系爭000000地號土地係自00000號土地分割而來，該0000000地號土地由原所有權人 李丁茂 於86年08月15日贈與登記由 吳美惠 取得，隨後經法院強制執行予以拍賣，由龍昇公司拍定，再經輾轉買賣，迨至99年5月5日始由被上訴人（即再審被告，下同）購得，有臺南市地籍異動索引可稽（見本院卷㈠第331─337頁），並據證人李丁茂到院證述明確（見本院卷㈠第0166頁）則被上訴人取得系爭000000地號土地而與公路無適宜之聯絡，係因54年間分割造成‧‧，依民法第789條第1項前段之規定，本僅能通行他分割人之所有地即原00000或00000地號土地連接關新一街。嗣因被上訴人之前手 李月華 於69年12月15日取得與系爭00000地號土地相鄰之系爭00000地號土地所有權時起，原00000地號土地已可通行自己之土地即系爭00000地號土地以至公路即關新路一段，依最高法院85年台上字第1781號判例意旨，原00000地號土地（75年間分割為00000、00000、00000、00000）或原00000地號土地自無須繼續容忍其通行，原000000地號土地所有人不得再主張通行周圍地即原00000或00000地號土地。②按民法第787條及第789條均屬袋地通行權之規定，僅不通公路之原因有其差異，則最高法院85年台上字第1781號判例固引用民法第787條第1項前段規定，其適用範圍並不限於民法第787條之規定，此觀該判例稱『惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地』等語自明，亦即袋地之『土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者』，『周圍地所有人自無須繼續容忍其通行』，並不因造成袋地之原因係民法第787條及第789條之規定而異。前案再審判決援引上開判例而廢棄原確定判決，自無違誤；上訴人（即再審原告，下同）主張上開判例僅適用於民法第787條規定之情形，被上訴人仍應通行系爭000000地號土地對外聯絡云云，洵非的論，應無可採。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；並經本院核閱前揭本院105年度上易字第331號請求確認通行權存在等民事事件之卷宗查明屬實無訛。
準此，本院原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據或僅依再審被告之陳述而逕為判斷；則揆諸前揭說明，自無何適用法規顯有錯誤之情事。
㈡又再審被告曾於102年間向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地
院）起訴請求確認就訴外人謝 林月霞 、 謝清宏 、 謝清茂 、 謝文宗 、 謝文雄 等人（下稱 謝林月霞 等）所共有之坐落同段00000地號土地有通行權存在，期間經臺南地院以102年度訴字第86號判決被上訴人勝訴，嗣謝林月霞等不服提起上訴，仍經本院以103年度上易字第143號判決駁回上訴而確定；後謝林月霞等向本院提起再審之訴（即104年度再易字第014號），而於該再審事件審理時，本院有將該訴訟事件及進行程度以書面通知再審原告等， 惟渠 等受通知後並未參加訴訟，已為再審原告等於本院所不爭執（見本院卷第0148頁）；而本院前再審事件認定：「原000之0地號土地之所有權人李月華於69年12月15日取得原000之0地號土地相鄰之同段000之0地號土地所有權，自斯時起，原000之0地號土地已可通行李月華所有之560之8地號土地以至公路即關新路一段，而與公路有適宜之聯絡，已如前述。嗣000之0地號土地於86年5月30日由 沈文量 及李雪因分割繼承登記取得所有權（前審一審卷第253頁），原000之0地號土地則另分割出000之0、000之00、000之00及系爭土地（前審一審卷第29頁），系爭土地（即000之0）嗣後雖因分割及000之0地號土地之讓與，致與公路無適宜之聯絡，然依民法第789條第2項之規定，此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。是以，系爭土地自僅得通行受讓人（即000之0地號土地所有權人）或受分割人之所有地以至公路。況再審被告（即陳櫻丹，下同）房屋起造人吳美惠於87年5月間聲請建築執照時，亦曾由000之0地號土地所有權人李雪、沈文量在土地使用權同意書上用印，同意提供同段000之0地號、面積717平方公尺中106.95平方公尺作為私設道路， 沈金坤 、 李丁波 、吳美惠曾於上開同意書用印，同意提供同段000之00地號、面積162平方公尺中12
8.75平方公尺作為私設道路，則系爭土地自得通行000之00地號土地、000之0地號土地以至公路（即○○路一段）。縱嗣後000之0地號土地所有權人不同意再審被告通行000之0地號土地，揆諸民法第789條第2項規定及前開說明，再審被告亦不得請求通行再審原告共有之000之0地號土地。從而，再審被告請求確認對再審原告（即謝林月霞等）共有之000之0地號土地之通行權存在，於法即有未合，而不應准許。」而將該原確定判決（即本院103年度上易字第143號）廢棄，駁回本件再審被告在第一審之請求（即通行000000地號土地）。準此，揆諸參加人對其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，民事訴訟法第63條第1項定有明文。又受告知人不為參加者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條規定；亦為同法第67條所明定；是再審原告等於原確定判決之訴訟程序自不得主張上開再審確定判決不當；而本院前再審判決既已認定系爭最高法院判例之適用範圍及於依民法第789條規定取得之袋地通行權，再審原告等自應受此認定所拘束。從而，再審原告等以民法第789條規定為相鄰土地通行之特別規定，應優先於民法第787條規定而適用為由，主張確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，自屬無據。
㈢依上，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款適用
法規錯誤之情事，再審原告等主張原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，尚不足採。
二、又再審原告等認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款之判決主文與理由矛盾之違法，係以：原確定判決事實及理由欄五，認定再審被告所有之系爭000000土地得依民法第787條及第789條規定通行再審原告等共有之同段00000地號土地；惟事實及理由欄六，卻認定依民法第789條第1、2項規定；其前後適用法條不一致，顯有判決理由矛盾之違法等語，為其論據；惟查：
㈠經本院核閱原確定判決所載，其於理由係說明再審被告依
民法第789條第1項、第2項袋地通行權之法律關係，請求確認其就再審原告等共有之系爭000000地號如原確定判決附圖方案㈠編號Ａ、面積97平方公尺之土地有通行權存在，並得開設道路，再審原告等應容忍並不得為任何妨害其通行上開土地之行為，為有理由，應予准許，故認定再審原告等之上訴為無理由，而於主文諭知駁回再審原告等之上訴；而按所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，已如前述；準此，原確定判決自無再審原告等所稱判決理由與主文顯有矛盾之情形。
㈡至再審原告等所謂判決理由矛盾乙情，經核並非民事訴訟法
第496條第1項第2款所規定之再審事由；且原確定判決於理由欄六認再審被告依民法第789條第1項、第2項規定請求確認通行權存在，為有理由，雖於理由欄五又引用民法第787條第2項規定，惟前者乃原確定判決依其所認定事實而為法律適用上之判斷，後者則係針對再審被告主張之通行位置及面積，引用民法第787條第2項規定所為屬對周圍地損害最少之處所及方法的說明論據，自無再審原告等所主張之判決理由矛盾情事；再審原告等執此為由主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項2款規定之再審事由，於法已有誤會。
㈢依上，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款規定
之情事，再審原告等主張原確定判決有「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由，亦不足採。
三、另再審原告等認原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由，無非係以：既然系爭000000土地及同段00000、000000地號土地，均自同段000地號土地分割而來，而00000、000000地號土地屬於通道，則系爭000000土地依民法第789條規定，自得通行00000或0000000地號土地；惟原確定判決漏未斟酌該等土地分割時之源頭為同段000地號土地，致誤認系爭000000土地為袋地等語，為其論據；惟按：
㈠原確定判決就其所陳之前揭主張為何不足採，已於判決理由
五、㈠之⒈⒉中分別說明其論據，並以：「⒈系爭000000地號土地及系爭房屋為被上訴人所有。000000地號土地為上訴人3人共有。系爭000000地號土地東鄰系爭00000地號土地為訴外人 吳朝貴 所有，系爭000000地號土地為訴外人吳朝貴與 吳朝丞 共有，北鄰系爭000000地號土地為訴外人 蔣翠芳 （所有）、系爭000000地號土地為訴外人 李榮騰 、蔣翠芳、被上訴人共有，南鄰系爭000000地號土地為訴外人謝文宗、謝文雄共有，系爭00000地號土地為訴外人謝林月霞、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄共有，西鄰同段00000地號土地為訴外人 翁振源 所有，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢），是被上訴人主張其所有之系爭000000地號土地係四周均為他人所有之土地所圍繞之袋地，堪信屬實。⒉上訴人雖以系爭00000或000000地號土地為巷道，系爭000000地號土地可通行系爭00000或000000地號土地以至○○一街，並非袋地云云資為抗辯。然『○○○段00000地號領有（77)南工局關使字第012號使用執照，此地號內之通道屬私設巷道○○區○○○段○○○○○○○號內之通道屬私設巷道』，且『該兩地號內之通道‧‧非屬於供公眾通行之道路』，此有臺南市關廟區公所105年6月6日南關所建字第1050377362號函、106年12月28日南關所建字第1060843002號函可稽（見原審卷第236頁、本院卷㈠第373頁、第385頁），系爭00000或0000000地號土地既「非屬於供公眾通行之道路」，要不可將之與民法第789條之「公路」等同視之，系爭000000地號土地亦不得藉以對外通行，系爭000000地號土地自係袋地，上訴人上開所辯，並無可採。」之調查結果予以判斷說明再審原告之抗辯為何不足採之理由。準此，本院原確定判決就已經存在並已為聲明之證據，既已予調查併就其調查之結果說明其取捨之理由，自無所謂就重要證物漏未斟酌之情形。
㈡再者，原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據
資料予以取捨、審酌所為之判斷，究之尚無違背社會上一般之經驗法則；揆諸前揭說明，再審原告等執此部分作為再審之事由，於法亦非有理。
㈢依上，原確定判決亦無民事訴訟法第497條規定之情事，再
審原告主張再審確定判決有「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，尚屬無據。
伍、綜上所述，再審原告等指摘本院原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款所規定適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾，及同法第497條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
陸、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
柒、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年8月21日
民事第一庭審判長法官李文賢
法官翁金緞法官張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年8月21日
書記官高曉涵