裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年重上字第65號民事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度重上字第65號上訴人 王金塗
陳進明 共同訴訟代理人 張文嘉 律師複代理人 黃銀河 律師上訴人 陳鳳英 訴訟代理人黃銀河律師被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 李玲玲 律師
黃朝新 上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國107年4月27日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1290號第一審判決，提起上訴，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、上訴人王金塗於民國84年間邀同其配偶即上訴人陳鳳英為連帶保證人，向臺南市第五信用合作社（下稱五信）借貸（91年8月24日經被上訴人合併），後於88年8月間更換連帶保證人為 黃明德 ，再於91年間更換連帶保證人為上訴人陳進明。王金塗於93年1月間因經濟因素未按時繳納上開借貸之金額，經被上訴人具狀聲請由原法院核發93年度促字第14053號支付命令確定在案，命王金塗及陳進明應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）900萬元及其利息、違約金。嗣經被上訴人聲請強制執行查封王金塗所有不動產拍賣抵償部分款項後，迄今尚有本金813萬7,296元及利息、違約金未清償。
㈡、王金塗為避免其所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部）、752建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00號建物（權利範圍全部）（下合稱系爭17號房地），及坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍全部）、2085建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00弄0號建物（權利範圍全部）（下合稱系爭5號房地）遭債權人強制執行，竟於92年8月4日與陳鳳英通謀虛偽成立買賣關係，並於同年10月9日辦理所有權移轉登記而脫產；陳進明亦為免遭債權人強制執行，將其所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭230地號土地），於92年4月15日與陳鳳英通謀虛偽成立買賣關係，並於同年月29日移轉所有權登記予陳鳳英，使被上訴人之債權無法拍賣系爭17號、5號房地及230地號土地受償，此由陳鳳英原為王金塗之配偶，王金塗先使其脫離借款保證、辦理假離婚（於92年7月25日離婚，再於101年4月11日辦理結婚登記），日後王金塗、陳進明再將系爭17號、5號房地及
230地號土地之所有權陸續移轉予陳鳳英等情事，可知上訴人間就系爭5號、17號房地及230地號土地，並無真正之買賣關係存在，顯係脫產所為。為此，爰依民法第87條、第
113條、第242條、第767條規定，請求確認上訴人間就系爭17號、5號房地及230地號土地之買賣契約關係不存在，並代位王金塗、陳進明請求陳鳳英塗銷上開不動產之所有權移轉登記等語。
㈢、並聲明：㈠確認王金塗與陳鳳英間就系爭17號房地及系爭5號房地於92年8月4日所為之買賣關係不存在。㈡陳鳳英應將前項不動產於92年10月9日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢確認陳進明與陳鳳英間就230地號土地，於92年4月15日所為之買賣關係不存在。㈣陳鳳英應將前項不動產於92年4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、上訴人抗辯：
㈠、王金塗於84年至91年間，就上開借款均正常繳納，直至93年間方因經濟因素無法按期繳息，並非故意未予清償。又王金塗因自86年起沉迷六合彩賭博，經陳鳳英以個人積蓄幫忙清償200多萬元賭債後，仍惡習難改，復發生外遇，遂與陳鳳英離婚。二人協議離婚時，王金塗因經濟困難，將系爭17號房地以400萬元、系爭5號房地以300萬元賣與陳鳳英，且因陳鳳英前已替王金塗清償200多萬元賭債，故於92年10月20日匯款500萬元至王金塗中興銀行赤崁分行帳戶內，完成買賣價金給付。另系爭230地號土地，原為陳鳳英所有，後由陳進明以150萬元購買，惟因陳進明資金不足，僅先付款40萬元至陳鳳英於五信帳戶內（帳號00000-0-0，下稱系爭0000帳戶），餘款110萬元則以向陳鳳英借貸之方式付款，並設定抵押權予陳鳳英作為擔保，俟將來找到其他買主後，再清償借款，後因找不到買主，始由陳鳳英購回。
㈡、陳進明為避免系爭230地號土地遭被上訴人拍賣，實有多種方法可供選擇，如拒絕為連帶保證人，或先將土地移轉為他人所有再為連帶保證人，或擔任連帶保證人後以家人名義購買土地，上述方式均屬合法避險途徑，而不須干冒風險通謀虛偽移轉土地。再者，縱使92年4月29日陳進明將系爭230地號土地移轉予陳鳳英，然依常情，系爭230地號土地如為陳進明所有，於長達10多年期間，陳進明應會將土地售出取得價金，或登記為配偶子女所有，俾有所保障，而免日久弄假成真，喪失既有權益。故由種種客觀因素觀察，陳進明於92年4月29日將系爭230地號土地移轉予陳鳳英，顯非基於通謀虛偽意思表示，被上訴人之主張實係臆測。又被上訴人於起訴前約半年曾通知王金塗清償債務，王金塗雖因經濟狀況不佳，而未向被上訴人清償，惟王金塗並非虛偽移轉系爭5、17號房地予陳鳳英，故王金塗、陳鳳英並未對系爭5、17號房地採取任何脫產動作，可證上述移轉確為真實非虛。綜上，王金塗、陳進明與陳鳳英間，就系爭17號房地、5號房地及230地號土地，均基於買賣關係而移轉所有權，非被上訴人所主張係為脫產而通謀虛偽買賣。
㈢、又系爭房地所有權移轉登記行為係物權行為，具無因性，物權行為之義務人如有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第760條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產所有權登記之債之原因與其真意不符，惟物權行為之意思表示，亦無無效或得撤銷之原因，不生系爭房地所有權移轉登記行為應否塗銷之問題。原審以系爭17號、5號房地於92年8月
4日所為之買賣契約關係不存在，逕認陳鳳英應將前項不動產之所有權移轉登記塗銷，另以陳進明與陳鳳英就系爭230地號土地於92年4月15日所為之買賣契約關係不存在，亦認陳鳳英應將前項不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷，顯係違反物權無因性等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、兩造不爭執事實：⒈王金塗於84年間邀同陳鳳英為連帶保證人，向五信借貸（91
年8月24日經被上訴人銀行合併），後於88年8月間更換連帶保證人為黃明德，於91年間再更換連帶保證人為陳進明。
王金塗於93年1月間未按時繳納上開借貸金額，經被上訴人具狀聲請由原法院核發93年度促字第14053號支付命令確定在案，命王金塗及陳進明應連帶給付被上訴人900萬元及其利息、違約金。嗣經被上訴人聲請強制執行查封王金塗所有不動產拍賣抵償部分款項，尚有本金813萬7,296元及利息、違約金未清償。
⒉系爭17號房地及系爭5號房地，原均為王金塗所有，於92年
8月4日以買賣為原因關係，於同年10月9日移轉所有權登記於陳鳳英名下。
⒊王金塗於69年9月24日與陳鳳英結婚，92年7月25日協議離
婚，並簽立離婚協議書，其中第3、4條分別約定：「戶政辦理離婚登記同時，男方願給付女方新臺幣600萬元整。」「雙方婚續期間購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○號及上開同段建號2085號，門牌號碼：○○路0段000巷00弄0號以上所有權（即系爭5號房地）全部，現登記為男方名義，歸男方取得所有權全部，女方同意放棄法律賦予之權利，其他不動產登記於各方名義者歸各方取得。」王金塗、陳鳳英復於101年4月11日辦理結婚登記。
⒋陳鳳英於85年7月間經 王福利 贈與，而移轉取得系爭230地
號土地所有權，於91年6月間以買賣為原因關係，移轉所有權登記於陳進明名下，陳進明並設定抵押權予陳鳳英；92年
4月15日陳進明以買賣為原因關係，於同年月29日移轉所有權登記與陳鳳英，上開設定之抵押權，因土地所有權人與抵押權人混同而塗銷。
⒌陳鳳英於92年10月20日匯款500萬元至王金塗申辦之中興商
業銀行股份有限公司（現為聯邦商業銀行股份有限公司）赤崁分行帳號000000000000帳戶內。
㈡、兩造爭執事項：⒈被上訴人依民法第87條、第113條、第242條、第767條第
1項規定，請求確認王金塗、陳鳳英間就系爭17號、5號房地之買賣關係不存在，並代位王金塗請求陳鳳英塗銷上開不動產於92年10月9日之所有權移轉登記，於法是否有據？⒉被上訴人依民法第87條、第113條、第242條、第767條第
1項規定，請求確認陳進明、陳鳳英間就系爭230號土地之買賣關係不存在，並代位陳進明請求陳鳳英塗銷上開不動產於92年4月29日之所有權移轉登記，於法是否有據？
五、法院之判斷：
㈠、王金塗69年9月24日與陳鳳英結婚，於92年7月25日協議離婚，復於101年4月11日辦理結婚登記。系爭17號、5號房地原為王金塗所有，92年8月4日以買賣為原因關係於同年10月9日移轉所有權登記於陳鳳英名下。另系爭230地號土地原為陳鳳英所有，於91年6月間以買賣為原因關係移轉所有權登記於陳進明名下，並設定抵押權予陳鳳英；嗣陳進明於92年4月15日以買賣為原因關係，於同年月29日移轉所有權登記與陳鳳英，上開設定之抵押權因土地所有權人與抵押權人混同而塗銷等情，已如不爭執事項⒈⒉⒊⒋所示；又王金塗於84年間邀同陳鳳英為連帶保證人，向五信借貸（91年8月24日經被上訴人銀行合併，上開債權由被上訴人承受），後於88年8月間更換連帶保證人為黃明德，於91年間再更換連帶保證人為陳進明。王金塗於93年1月間因經濟因素未按時繳納上開借貸之本息，經被上訴人具狀聲請由原法院核發93年度促字第14053號支付命令，命王金塗及陳進明應連帶給付被上訴人900萬元及其利息、違約金確定在案。嗣經被上訴人聲請強制執行查封王金塗所有不動產拍賣抵償部分款項，迄今尚有本金813萬7,296元及利息未清償乙節，亦如不爭執事項⒈所示，此部分之事實，均堪認定。
㈡、王金塗與陳鳳英間就系爭17號、5號房地為通謀虛偽買賣部分：
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人固應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。然有無合謀之內心真意，其舉證本有困難，自應以客觀存在之事實，推斷主觀之真意，上開真意之探求，當由事實審曉諭被上訴人就上開贈與之原因、目的，為完全真實之陳述，並綜合各項情事，據以推斷其事理；又是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（同院100年度台上字第2078號判決、105年度台上字第432號判決參照）。準此，本件被上訴人主張王金塗、陳鳳英間就系爭17號、5號房地之買賣、移轉行為係屬通謀虛偽意思表示乙節，既為上訴人所否認，依前開說明，固應由被上訴人對上訴人間就系爭17號、5號房地之買賣、移轉行為係屬通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責，惟王金塗、陳鳳英仍須就其抗辯2人間買賣之原因、目的為真實陳述，如於綜合各項證據及符合經驗法則、論理法則下可據以推斷被上訴人所主張經證明之間接事實，及上訴人陳述有違真實陳述義務時，即堪認被上訴人主張之事實為可採。
2.王金塗、陳鳳英雖辯稱2人於協議離婚時，王金塗經濟困難，而將系爭17號房地以400萬元、系爭5號房地以300萬元賣與陳鳳英。因陳鳳英前已代王金塗清償200多萬元賭債，故於92年10月20日，將買賣餘額500萬元匯款至王金塗中興銀行赤崁分行帳戶內，2人確實有買賣合意及交付價金之事實，並聲請傳訊證人黃明德、 王敏 為證。然查：
⑴王金塗、陳鳳英於92年7月25日辦理離婚登記時，向臺南市
府北戶政事務所提出之離婚協議書（見原審卷㈠第103頁），其上第3條、第4條分別約定：「戶政辦理離婚登記同時，男方願給付女方新臺幣600萬元整。」、「雙方婚姻存續期間購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○號及上開同段建號2085號，門牌號碼：○○路0段000巷00弄0號以上所有權（即系爭5號房地）全部，現登記為男方名義，歸男方取得所有權全部，女方同意放棄法律賦予之權利，其他不動產登記於各方名義者歸各方取得。」等語，依上開約定可知，除王金塗應給付陳鳳英600萬元外，其餘不動產包括系爭17號、5號房地均歸屬於登記名義人所有，2人不再爭執夫妻財產關係，亦即陳鳳英如確有其抗辯於夫妻關係存續中，以自己金錢代王金塗清償200多萬元之賭債，因該金額頗鉅，陳鳳英為保障其離婚後之生活條件，衡情應於簽立離婚協議書時予以核算，並包含於上開第3條約定王金塗同意給付陳鳳英之金額範圍內，或陳鳳英如有資力，並有意於離婚時向王金塗購買系爭17號及5號房地，亦可於離婚協議時，核計上開房地價額，扣除代為清償之賭債後充為買賣價金之餘額等內容，記載於協議離婚書上，以免事後再予爭執，其等卻未於離婚協議書中，有何文字敘及代為清償賭債之金額或相關買賣不動產之情事，足認陳鳳英抗辯婚姻存續期間，確有代王金塗清償賭債200多萬元，於協議離婚時，因王金塗經濟困難分別以400萬元、300萬元買受系爭17號、5號房地，其等間有買賣意思合致之事實，即存有疑。至上訴人辯稱，王金塗與陳鳳英如有虛偽買賣情事，當不致於101年間再行結婚，縱亦再婚，亦應先將上開房地移轉第三人，或其等亦可將系爭5、17號房地移轉與子女，迴避虛偽買賣之情，惟此屬虛偽買賣後發生事情，與本件契約成立時是否虛偽買賣，係屬兩事，無從據以反論系爭5、17號房地非屬虛偽買賣，附為敘明。
⑵陳鳳英雖抗辯其代王金塗清償賭債之系爭0000帳戶係其所使
用，帳戶內金額係王金塗父親於82年間出售土地後所給予等語，並聲請訊問證人即王金塗之胞姐王敏證明上情。惟查，觀諸系爭0000帳戶對帳單（見原審卷㈠第122至125頁），不僅有自89年4月18日起按月支付王金塗借貸之本息（王金塗向被上訴人借貸償還之帳戶為：00000000000號，互參第79頁借款申請書及第65、66頁對帳單，上訴人 陳鳳金 89年4月18日起每月於固定日期支出「貸息」金額6萬9,559元不等之金額至王金塗上開帳戶內），及數筆百萬元之存提情形外，更有多筆數10萬元至百萬元不等以「轉帳」、「退票」、「今交」、「明交」等票據託收名目存入、支出之交易紀錄，依此頻繁及大量資金進出帳戶狀況而論，顯然與陳鳳英自承在家擔任家管，應無可能有大筆金錢交易之情形不合，反與被上訴人主張，王金塗因經營中古車行而利用該帳戶作為交易往來之結果相符。雖陳鳳英反駁上情，並以證人王敏到庭具結證述：其父王福利於82、83年間出售○○路土地9,000多萬元，有說要給陳鳳英2,500萬元等情以為辯解（見原審卷㈡第114頁），然證人王敏僅證述：「並未看到王福利拿錢給陳鳳英，只是聽父親講過」一語（見原審卷㈡第
114頁反面），足認王福利是否確實拿2,500萬元與陳鳳英，純屬聽聞，且因證人王敏與王金塗、陳鳳英間乃親密之姐弟、弟媳親屬關係，難免偏頗，在無其他積極資金往來資料，足以佐證王福利確實於上開期間確有出售土地獲利高達9,000多萬元，及交付金額與陳鳳英之情形下，尚難逕信上開證人證述之內容為可採。況王福利出售土地獲利之情縱認屬實，然因9,000多萬元之金額甚鉅，衡情應存入銀行帳戶以求安全，如有分次交付陳鳳英高達2,500萬元之情形，以轉匯等方式避免大筆金額提存之風險，亦較符合常情；惟陳鳳英之系爭0000帳戶交易明細，並未任何1筆交易金額，可得證實來自於王福利，復無其他客觀證據佐證交付2,500萬元乙節為實在，足見陳鳳英所執系爭0000帳戶係其使用，帳戶金錢來自父親王福利之主張，尚難採信。
⑶證人黃明德雖到庭具結證稱：王金塗欠我簽六合彩的錢，大
約是87、88年左右，欠我300多萬元左右。有一段時間我去他家找不到人，我逼問他太太（即陳鳳英）請他跟我聯絡，後來這筆錢是他太太說要幫忙處理，還跟我討價還價，陸續清償約還了200多萬元，有時清償10萬元、20萬元、30萬元不等，都是他太太交給我錢等情（見原審卷㈡第36頁及其反面）。惟上開證人於88年8月間，擔任王金塗向被上訴人借貸關係之連帶保證人，申請借貸金額為1,200萬元，遲至91年間始更換陳進明擔任連帶保證人之事實，此有借款申請書在卷可查（見原審卷㈠第79、80頁），且其亦證稱「王金塗那時在外有欠錢，會去外面賭博；因為王金塗有欠錢，叫我幫他擔任連帶保證人等語」明確（見原審卷㈡第38頁反面），則依上情推論，如王金塗確於87、88年間積欠黃明德高達
300萬元賭債未償還，並有其他債務纏身，黃明德於明知王金塗因賭博欠錢陷於經濟困境，係向銀行借貸疏困，且其亦為王金塗之債權人，於87、88年間屢次催討未獲置理之下，反而擔任王金塗借貸之連帶保證人，徒增擔負高達千萬元之償還連帶責任，此舉顯然與常情有違。雖黃明德經上訴人訴訟代理人訊問後表示係因王金塗有不動產，尚有其他資力，所以才會作保，然連帶保證人之法律效果即等同連帶債務人，須就主債務人所負之債務負全部清償之責，債權人亦可就主債務人或連帶債務人擇一為請求，且王金塗有無不動產可供清償，亦不解免黃明德應擔負之連帶債務責任，黃明德係一具有社會經驗及智識之人，無從推諉不知擔任連帶保證人之責任及範圍，自難以王金塗另有不動產，而據以合理化黃明德擔任連帶保證人之行為。依上，並酌以前揭陳鳳英抗辯系爭0000帳戶係其使用，帳戶金錢源於王金塗父親之理由，無可逕採等事實綜合判斷，足徵陳鳳英辯稱其自系爭0000帳戶提領金錢代王金塗清償賭債200多萬元之情，難認實在。
⑷陳鳳英固另提出其於92年10月20日匯款500萬元至王金塗於
中興銀行（現為聯邦銀行）赤崁分行帳戶（帳號：000000000000，下稱系爭中興銀行帳戶）之匯款申請書（見原審卷㈠第67頁），證明確實有交付500萬元之事實，而被上訴人對此交付之行為亦不爭執。惟觀諸陳鳳英上開匯款金額（其中450萬元部分）之合作金庫臺南分行帳戶（帳號：0000000000000，下稱系爭合庫帳戶）交易明細資料可知（見原審卷㈠第135、136頁），該帳戶交易如同其系爭0000帳戶（即五信帳戶），有多筆數百萬元頻繁之存、提款紀錄，且於陳鳳英提領450萬元後，陸續有數筆120萬元（92年10月24日）、140萬元（92年10月31日）、150萬元（92年11月7日）、70萬元（92年11月19日）現金存入回流之情形，而陳鳳英抗辯王福利給付2,500萬元之情，難認實在，已如前述，證人王敏證述王福利交付金額之時間係83、84年間，此亦與上開現金存入之時間點有異。故綜合上情判斷，並參酌前揭陳鳳英抗辯其代為清償王金塗賭債，實無可採等情，益徵被上訴人主張陳鳳英辯稱匯款500萬元，係給付買賣系爭17號、5號房地剩餘價金，乃通謀虛偽買賣而為之行為，尚非無據，堪可採信。
⑸綜上，陳鳳英、王金塗辯稱係基於買賣合意而移轉系爭17號
、5號房地，並以陳鳳英代為清償王金塗200多萬元之賭債，及匯款500萬元已完成價金交付之行為，惟無積極客觀事證佐證2人間有買賣之合意，且其代為清償賭債、匯款500萬元之抗辯，亦與相關證據推論之事實有違，難可認定已盡其真實陳述之義務，是被上訴人以上開證據論陳鳳英、王金塗間就系爭17號、5號房地係通謀虛偽而為買賣之意思表示，應屬無效，並請求確認陳鳳英、王金塗間就上開不動產於92年8月4日所為之買賣契約關係不存在，即屬有據。
㈢、陳鳳英與陳進明間，就系爭230地號土地為虛偽買賣部分：陳鳳英固辯稱系爭230地號土地原為其所有，後由陳進明以
150萬元購買，因陳進明資金不足，僅先付款40萬元，餘款
110萬元則向陳鳳英借貸方式付款，並設定抵押權作為擔保，俟將來找到其他買主後，再清償借款。但因找不到買主，始由其購回等語。惟查，系爭230地號土地原為陳鳳英所有，於91年6月間以買賣為原因關係，移轉所有權登記於陳進明名下，陳進明於「91年6月18日」電匯40萬元至陳鳳英之系爭0000號帳戶內，及設定抵押權150萬元予陳鳳英之事實，已如不爭執事項⒋所載，可知陳鳳英出售系爭230地號土地與陳進明時，已收取40萬元，並設定抵押權以供擔保，故縱陳進明未給付其餘110萬元之情形，亦可拍賣系爭230地號土地受償，其權利並非無所保障，且陳鳳英所辯因陳進明未尋得買主，而由其購回之情，苟為實在，則其理應返還40萬元與陳進明，方符事理，否則陳進明購買時給付40萬元與陳鳳英，嗣後又將系爭230土地登記返還陳鳳英，不僅一無所獲，更損失40萬元，實與常情相悖，難認合理，陳鳳英亦僅提出陳進明匯款40萬元之帳戶對帳單證明上情，並未提出其返還40萬元與陳進明之證據以為佐證，難認其所辯之詞與客觀事實相符，有違真實陳述之義務，被上訴人主張陳進明於91年後即擔任王金塗借貸關係之連帶保證人，為避免系爭
230地號土地遭強制執行追償，而與陳鳳英通謀虛偽為買賣意思表示，應屬無效，並請求確認陳鳳英、陳進明間就系爭
230地號土地於92年4月15日所為之買賣契約關係不存在，即非無憑。至上訴人上訴後另辯稱，系爭40萬元未返還係因91年間移轉系爭230地號土地後，陳進明即於其上堆置建築材料，嗣因無力支付餘款，始於92年4月29日再以買賣為原因將上開土地移轉陳鳳英，此期間陳進明堆置建築材料為不當得利，因而由陳鳳英沒收已支付之40萬元為違約金或不當得利所得等語；惟系爭230地號土地既如合法移轉與陳進明，則陳進明於自己土地上堆置建築材料，屬於物之使用收益行為，不生不當得利或有何損害賠償情事，至所稱違約金予以沒收部分，其於原審未就此抗辯，其於本院始提此抗辯，且未附以任何違約金約定之證據，此項抗辯，尚難憑採。至上訴人另抗辯，陳進明與陳鳳英間就系爭230地號土地，如確有虛偽買賣情事，於本案起訴前亦可移轉他人，避免本訴提起，難認有何虛偽買賣之情，惟此屬虛偽買賣後發生事情，與本件契約成立時是否虛偽買賣，係屬兩事，無從據以反論系爭230地號土地非屬虛偽買賣，附為敘明。
㈣、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第87條第1項前段、第767條第1項中段分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條亦有明定。本件王金塗積欠被上訴人債務，陳進明擔任上開債務之連帶保證人，為避免系爭17號、5號房地及系爭230地號土地遭債權人強制執行追償，分別與陳鳳英為通謀虛偽買賣意思表示之事實，已如前述，上開不動產現仍登記於陳鳳英名下，王金塗、陳進明自有請求陳鳳英塗銷所有權移轉登記之權利存在，惟迄未請求塗銷，堪認有怠於行使權利之情事。是以，被上訴人為保全其借款債權之清償，依前述規定以自己之名義，代位王金塗請求陳鳳英、陳進明塗銷系爭17號、5號房地於92年10月
9日、系爭230地號土地於92年4月29日所為之所有權移轉登記，於法均無不符，應予准許。本件既依民法第242條、第767條第1項中段規定，准被上訴人所請，則其另以民法第242條、第113條規定請求，毋庸贅述，附為敘明。
六、綜上所述，陳鳳英與王金塗間就系爭17號、5號房地，或陳鳳英與陳進明間就系爭230地號土地，分別於92年8月4日、92年4月15日所為之買賣契約，既係通謀虛偽買賣依法應屬無效，被上訴人請求確認上訴人間之買賣關係不存在，及代位請求陳鳳英塗銷上開不動產所有權移轉登記，即非無據。從而，被上訴人依民法第242條規定代位王金塗、陳進明主張同法第767條第1項中段規定，請求：㈠確認王金塗與陳鳳英間就系爭17號、5號房地於92年8月4日所為之買賣契約關係不存在。㈡陳鳳英應將前項不動產於92年10月9日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢確認陳進明與陳鳳英間就系爭230地號土地，於92年4月15日所為之買賣契約關係不存在。㈣陳鳳英應將前項不動產於92年4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求訊問代書 周克斌 作證及兩造間其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年8月21日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官丁振昌法官陳學德上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國107年8月21日
書記官林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。