裁判字號：最高法院89年台上字第7958號刑事判決
裁判日期：民國89年12月28日
裁判案由：違反電信法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七九五八號
上訴人甲○○右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第二一○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四四八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年一月一日前後，在不詳地點，自不詳姓名人士處取得他人盜拷自 李綺玉 所申請使用，號碼000－000000號之行動電話一支，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自八十六年一月一日起至同年月三十一日止，連續持該盜拷行動電話與 陳裕加 之0000000號電話通話達二十三次，時間為九百二十二秒，費用為新台幣（下同）一百八十八點五元，與其弟 林志達 通話五次，時間為一六○秒，費用三十二點五元，以此無線方式，盜用他人電信設備通信，使中華電信股份有限公司陷於錯誤而提供通信服務，藉此獲取免付電話費之不法之利益。嗣於八十六年二月二日，上訴人至陳裕加在台中市○○區○○路一段一七三巷九號六樓之二住處時，未將前開行動電話帶走，經警於八十六年二月四日十六時許，至陳裕加上址住處臨檢時當場扣得前揭行動電話，據而查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之利益，以無線方式盜用他人電信設備通信罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權或授權他人製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。是明知行動電話手機之電子序號及內碼係盜拷（偽造）自他人行動電話之序號、內碼，為圖自己或第三人不法利益，持以使用，除犯電信法第五十六條第一項之罪外，尚成立刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重處斷。本件原判決認定上訴人自不詳姓名人士處取得，他人盜拷自李綺玉所租用000－000000號之行動電話一支，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自八十六年一月一日起至同年月三十一日止，連續持該行動電話與陳裕加、林志達通話多次，藉此獲取免付電話費之不法利益。則依首開說明，上訴人除觸犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪外，應另論以刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，且上訴人以其一行為同時觸犯二罪名為想像競合犯，應從一重處斷。原判決就上情未詳予論斷說明，尚有未洽。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。證人 邱錦豐 於原審證稱：伊不認識上訴人，伊家中電話號碼是（○四－）0000000，陳裕加是伊朋友，八十六年一月中旬陳裕加有打電話給伊等語；證人 李偉彥 於原審證稱：伊不認識上訴人，伊家中電話號碼是（○四－）0000000及（○四－）0000000，陳裕加是伊朋友，陳裕加有打電話與伊聯絡，電話聲音很小等語（第一審卷第四十八至五十頁）。苟邱錦豐、李偉彥所證稱上開各情係屬事實，則上訴人是否有可能以本件盜拷之行動電話與邱錦豐、李偉彥二人通話？又本件遭盜拷之行動電話於八十六年一月十四日及同年月二十八日，有與李偉彥家中之00－0000000號電話通話；於八十六年一月十五日，有與邱錦豐家中之00－0000000號電話通話，有000－000000號行動電話通聯紀錄在卷可證（偵查卷第三十三頁、第三十五頁），而陳裕加又於八十六年二月四日十六時許，為警在其住處查獲本件盜拷之行動電話，則陳裕加是否有以前開盜拷之行動電話與邱錦豐、李偉彥二人聯絡，尚非全然無疑，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，於判決理由中亦僅載及邱錦豐、李偉彥二人證稱之內容（原判決正本第四頁第一至五行），惟對邱錦豐、李偉彥所證稱之上開情節，何以不足為有利於上訴人之認定，並未加以敘明其理由，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈢、我國刑事訴訟法制，於事實審法院係採直接及言詞審理主義，證人如未親身到庭應訊而僅提出書面以代陳述，因法院無從直接聽聞證人之供述以取得心證，即無從據以判斷證言之真實性暨信憑性，且訴訟當事人復無由依刑事訴訟法第一百六十六條規定，實施對證人之詰問權，自有害於訴訟當事人防禦權之行使，從而證人未親身到庭應訊而僅提出書面以代陳述，自不能發生證言之效力。原判決於理由欄說明：原審另向電信單位查證之用戶資料，其中 蔡瑞川 、 侯湖昌 、 王欄櫻 、 蘇綠燕 、 趙建興 、 張俊忠 等人，均函稱或證稱與上訴人、陳裕加並不相識等語（原判決正本第四頁最後一行至第五頁第一行）。惟蔡瑞川、侯湖昌、王欄櫻、蘇綠燕所書具之信函（原審卷第七十八至八十四頁），所載內容之真實性及信憑性如何，其與認定上訴人有無本件犯行，至有關係，自應傳喚上開證人到庭詳予調查訊問，根究明白，尚難僅憑上開證人書具之信函內容，遽為上訴人不利之認定。原審未傳喚上開證人到庭詳予調查審認，逕採其等書具之信函而為不利上訴人之認定，亦有可議。㈣、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。上訴人始終堅決否認曾盜用本件盜拷之行動電話，並辯稱：通話紀錄中有四通電話是打給陳裕加之前妻 張寶儷 的（原審卷第九十四頁背面）；張寶儷於原審證稱：伊有申請000000000號行動電話，伊與陳裕加離婚後，曾利用行動電話保持聯繫等語（原審卷第一一一頁）。而本件系爭之行動電話，先後於八十六年一月四日及同年月九日，有與張寶儷之000000000號行動電話通話四次，有000000000號行動電話通聯紀錄在卷可證（偵查卷第二十九至三十一頁）。張寶儷雖另證稱：伊不知000000000是何人的電話云云，然原審未向張寶儷查明其是否與上訴人認識？是否曾以該000000000號行動電話與上訴人聯絡？苟曾以上開行動電話聯絡，其等間係為何事聯絡？上情與認定上訴人有無本件犯行，至有關係，自應對張寶儷訊問清楚，根究明白，原審對上情未詳予調查釐清，遽為不利上訴人之認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪，原法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。」，於八十八年十一月三日修正公布，該條項之法定刑提高為「五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金」，案經發回，如認上訴人行為應成立電信法第五十六條第一項之罪時，應注意該條項新舊法之比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月五日