最高法院89年度台上字第7973號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7973號刑事判決

裁判日期：民國89年12月28日

裁判案由：竊盜等

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七九七三號
上訴人即反訴被告丙○上訴人即被告兼反訴人乙○○
丁○○戊○○甲○○共同選任辯護人兼反訴代理人右上訴人等因自訴人竣英股份有限公司等自訴被告等背信及被告等反訴反訴被告誣告案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五二○三號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十三年度自字第七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由自訴部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○於民國八十二年四月十二日與自訴人丙○簽訂契約，約定丙○移轉竣英股份有限公司（下稱竣英公司）百分之二十，即面值新台幣四百萬元之四十萬股股份予乙○○；乙○○則將其所有用以生產公用電話之全部模具及其設計圖、工程圖之產權移轉與丙○，惟以占有改定方式仍由乙○○繼續占有，並約定乙○○於保管期間不得使用該模具為丙○以外之人生產公用電話，亦不得將該模具複製或提供第三人複製，乙○○應自行保管模具，不得交由第三人保管，且於契約存續期間，乙○○應將所有訂單、要約、詢價無條件轉交丙○。詎乙○○於簽約後，因受到契約拘束，致所有之交易均須透過丙○而無法再與其他客戶交易，喪失甚多利潤，亟欲擺脫契約之約束，遂與上訴人即被告丁○○、甲○○、戊○○（甲○○、戊○○為竣英公司離職之員工）基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有及不法之利益，先由戊○○於八十二年七月三十一日離職時，竊取自訴人竣英公司所有之供應廠商名冊，繼由丁○○於八十二年八月間在桃園縣中壢市○○路二之九號成立與竣英公司生產同類公用電話之中大工業股份有限公司（下稱中大公司），再招收戊○○、甲○○為公司員工，並由乙○○利用前揭模具製造公用電話機具後，透過中大公司對外營業，而違背前揭契約之禁止約定，致生損害於丙○之利益。嗣經丙○於八十二年十月二十六日下午六時三十分許，帶同警員至中大公司營業所搜索而查獲，案經竣英公司及丙○提出自訴等情。因而維持第一審依牽連犯論處上訴人即被告等共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑之判決，駁回上訴人即被告等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。如非為他人處理事務，無論圖利之情形是否正當，要與該罪之構成要件不符。原判決論處乙○○背信罪刑，於理由係說明乙○○與丙○訂立互易契約，乙○○就公用電話之生產係為丙○處理事務（見原判決第五面第八至十一行、同面末行及第六面首行）。但事實欄僅記載，雙方訂立互易契約後，乙○○依占有改定方式仍繼續占有模具及設計圖等；並未認定丙○委任乙○○為其處理生產公用電話事務，其事實之認定與理由之說明，已不相適合。又互易準用關於買賣之規定，民法第三百九十八條定有明文，則互易契約已非委任契約關係。另該契約書第三條雖併載明，乙○○為丙○生產公用電話；但亦同時約定丙○應依訂單支付貨款（見第一審卷㈠第六頁），則此部分約定，乃民法上之承攬關係，承攬人係為自己工作，並非受委任而為他人處理事務，原判決論以背信罪，亦有未合。㈡背信係因身分關係而成立之犯罪，原判決雖說明乙○○與丙○訂立互易契約，乙○○就公用電話之生產係為丙○處理事務；但丁○○、戊○○、甲○○並非該契約之當事人，亦未受丙○委任處理事務，依何法律關係得論以共同正犯，原判決未予說明，亦有疏漏。㈢二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但不能以此即謂其有行為之分擔，而論以實施正犯。原判決事實記載，乙○○與丁○○、甲○○、戊○○基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，由戊○○於八十二年七月三十一日自竣英公司離職時，竊取竣英公司所有之供應廠商名冊成立竊盜罪，如果無訛，則丁○○、甲○○、戊○○三人，並無所謂分擔實施犯罪行為之可言。乃原判決理由竟說明，丁○○等三人有行為之分擔（見原判決第八面第十一行），而論以實施正犯，其事實之認定與理由之說明，已不相適合。又原判決既認定，乙○○與丁○○、甲○○、戊○○事前同謀，而推由戊○○實施竊盜；但理由欄並未說明，乙○○等四人關於竊盜行為，事前同謀，所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈣已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件自訴部分經第一審判決後，被告等均提起上訴，否認其有背信、竊盜之犯行，自訴人等亦提起上訴，指摘第一審判決認事用法有誤，乃原判決雖在當事人欄列竣英公司、丙○為上訴人即自訴人，然理由欄對於自訴人等之上訴有無理由，全未論及（見原判決第八面末三行），亦有已受請求之事項未予判決之違法。
反訴部分：
本件原判決認定上訴人即反訴被告丙○明知其經營之竣英公司所生產之公用電話機外殼，並無專利權，竟意圖使反訴人乙○○、丁○○、甲○○、戊○○受刑事處分，於八十二年十月二十六日，虛構其所生產之電話機具有專利權，而向該管公務員桃園縣警察局中壢分局之偵查員 鮑崇先 ，誣告乙○○、丁○○、甲○○、戊○○於中大公司製造之電話機具，侵害其專利權。案經反訴人等於前揭自訴程序，對丙○提起誣告之反訴等情。因而維持第一審論處上訴人即反訴被告意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪刑（緩刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又刑法上之誣告罪，以意圖使他人受刑事處分而為虛偽之告訴為必要，而所謂「虛偽」係指明知無此事實，故意為捏造者而言。原判決事實認定，丙○明知其所生產之公用電話機外殼，並無專利權，竟意圖使反訴人等受刑事處分，「虛構其所生產之電話機具有專利權」，向該管公務員誣告犯罪，係以丙○於八十二年十月二十六日，在桃園縣警察局中壢分局之報案筆錄，採為證據。惟依卷內資料，丙○於八十二年十月二十六日，在桃園縣警察局中壢分局報案時，已經說明該公用電話機「沒有申請專利權」，同年月二十八日複訊時，仍說明「未申請專利」（見台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一四八二五號偵查卷第十五頁、第十九頁）。原判決竟認定，丙○「虛構其所生產之電話機具有專利權」，顯與所採用之證據，不相適合，自屬證據上理由矛盾。㈡證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意者，應告以要旨；又卷宗內之筆錄可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。原判決認定丙○犯誣告罪，係以另案即丙○於八十二年十月二十六日，在桃園縣警察局中壢分局報案之警訊筆錄，採為證據（見原判決第九面第六至八行），則該警訊筆錄，自應於審判期日依前揭規定踐行調查證據之程序，方為合法。乃原審並未踐行此項程序，即遽採為論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件反訴部分經第一審判決後，反訴被告丙○提起上訴，否認其有誣告之犯行，反訴人等亦提起上訴，指摘第一審判決量刑過輕且緩刑不當，乃原判決雖在當事人欄列乙○○等四人為上訴人即反訴人，然理由欄對於反訴人等之上訴有無理由，全未論及（見原判決第九面末行、第十面首行），亦有已受請求之事項未予判決之違法。上訴人即被告兼反訴人等及上訴人即反訴被告，各自指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。又本件背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於（八十四年十月二十日公布）修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。另原判決認定，竊盜與背信有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，依審判不可分原則，一併發回，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月二日