裁判字號：最高法院89年台上字第7934號刑事判決
裁判日期：民國89年12月28日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七九三四號
上訴人乙○○
壬○○癸○○甲○○辛○○庚○○丙○○子○○丁○○己○○戊○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七三一五、七三二四、七三二五、七六○一、七六八五、七
九五一、八一六二、八二五三、八四三四、一○五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人乙○○係台灣省高雄港務警察所一港口分駐所所長，於民國八十四年一月九日到任，負責主管督導考核該所員警執行漁船進出漁港之安全檢查及查緝走私等工作；上訴人庚○○、壬○○、丙○○、癸○○、甲○○及辛○○均係該分駐所警員，平素主管漁船進出一港口之安檢及緝私等工作，其七人均係依據法令從事公務之人員。壬○○與丙○○共同基於對於違背職務上之行為收受賄賂之概括犯意，先於八十三年九月十四日，明知「豐壽億號」漁船所載運如原判決附表編號一所示已逾公告數額一千公斤之漁貨係自大陸地區所私運進口之管制物品，仍違背職務予以放行，並收受該漁船船東兼船長己○○之妹婿子○○所交付之賄賂新台幣（下同）二萬五千元，嗣於約一星期後，由壬○○交付登船檢查之員警丙○○六千元，餘款由壬○○保管運用。乙○○到任後，於八十四年一月二十四日委由與其共事過之庚○○接替壬○○賡續擔任「總務」一職，庚○○、乙○○並共同基於違背職務上之行為收受賄賂之概括犯意，或與丙○○、或與壬○○、甲○○、辛○○及癸○○共同為犯意聯絡，自同判決附表二至八所示之時間，明知「豐壽億號」漁船、「金億豐三號」漁船及「亞滿號」漁船所載運進、出港已逾公告數額一千公斤之漁貨，係自台灣私運出口至大陸地區，或係自大陸私運至台灣進口之管制進出口物品，仍違背其本應執行安全檢查及查緝走私之職務，而由庚○○收受子○○或綽號「俊傑」之不詳姓名成年男子所交付之如同判決附表編號二至八所示每航次二萬五千元至三萬元之賄款（計共同收受二十萬元）後，予以「快速通關」並放行，並依同判決附表所記載「分配賄款」欄所載之金額分配並交付之。庚○○賡續上開概括犯意，明知 陳榮義 預計於同年三月底或四月初由「日祥號」漁船私運一部未經核准出口之大型發電機至越南，竟於八十四年三月十七日，與陳榮義二人商議期約交付賄款準備予以放行，嗣因本件案發而作罷。㈡、上訴人己○○係高雄市籍「豐壽億號」漁船船舶所有人兼船長，上訴人戊○○係高雄市籍「金億豐三號」漁船船長，上訴人丁○○係己○○及戊○○二人之父，為「金億豐三號」漁船船舶所有人，已判決確定共同被告 陳永乾 係「豐壽億號」漁船船員兼該船出納記帳之工作；己○○與其父丁○○及船員陳永乾共同基於自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區，牟取不法利益為常業之犯意，自八十三年九月間起，從事至大陸走私漁貨之工作，並分別於同判決附表編號二、四、七號所列時間，未經政府主管機關之許可，將逾一千公斤之漁貨私運出口至大陸沿海地區交付與當地台商加工，牟取運費；又未經許可至大陸福建省南日島、東山島及廣東省湛江等地，收購如同判決附表編號一、三、五所示之均已逾一千公斤之漁貨私運進口，每次可圖得三、四十萬元不等之利潤，丁○○、己○○、陳永乾並以此收入維生，賴以為業。戊○○於同判決附表編號五所示時間，未經政府主管機關之許可，將逾一千公斤之漁貨自大陸地區私運物品進入台灣地區。丁○○、己○○、戊○○為免其等走私漁貨遭警查緝而有損失，丁○○、己○○及丁○○、戊○○分別基於共同犯意之聯絡，丁○○、己○○並基於概括犯意，於同判決附表編號一至五及編號七所示之日，由己○○、戊○○經由丁○○委託丁○○之女婿子○○（綽號「 金水 」），向負責漁船安檢工作之一港口分駐所員警擔任「總務」之壬○○、庚○○分別交付如同判決附表編號一至五及編號七所示之賄款，壬○○、庚○○收受後乃將賄款分配予主管乙○○及負責登船檢查之如同判決附表編號一至八之警員丙○○等人，庚○○等人並違背職務予以放行。㈢、嗣於八十四年四月七日為法務部調查局高雄市調查處監聽庚○○等人電話聯繫循線查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、庚○○、壬○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂；癸○○、甲○○、辛○○依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂；丁○○、己○○共同以私運管制物品進口、出口逾公告數額為常業；子○○共同連續對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂；戊○○共同對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實認定乙○○係八十四年一月九日到任，然於理由欄又記載「惟念其（按指乙○○）係於八十四年十月九日始到任該一港口分駐所」（見原判決第六、三十四頁），對於乙○○到任之時間，事實認定與理由說明，不相一致，已有判決理由矛盾之違法。㈡、依原判決事實欄「……而由庚○○收受子○○或綽號「俊傑」之不詳姓名成年男子所交付之如附表編號二至八所示每航次二萬五千元至三萬元之賄款……」「……由己○○、戊○○經由丁○○委託丁○○之女婿子○○，向……壬○○、庚○○分別交付如附表編號一至五及編號七所示之賄款……」所載（見原判決第六、七頁），似指交付賄款予庚○○者為子○○或綽號「俊傑」之人，惟於理由又認「被告丁○○確有致送賄款予庚○○一節，除經被告丁○○於高雄市調查處供述甚明，復經同案被告陳永乾證實外，並有帳冊扣案可證，又依庚○○與丁○○通話之錄音譯文，在在證明被告庚○○收取被告丁○○交付之賄款無訛」（見同判決第二十頁），意指 洪建居 亦交付賄款予庚○○，對於何人交付賄款予庚○○，認定不一，亦有理由矛盾之違法。㈢、原判決認定庚○○收受綽號「俊傑」之男子所交付如原判決附表編號六、八所示每航次二萬五千元之賄款，然後分配予丙○○等人，然綽號「俊傑」者係何人，與「亞滿號」漁船有何關係﹖何以由其出面為「亞滿號」漁船之走私行賄﹖有調查審明必要，本院前次發回意旨即已指明，原審仍未加傳喚「亞滿號」漁船之所有人及船長加以調查，以明真相，遽認丙○○等人應負違背職務受賄罪責，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣、原判決依八十四年三月十七日九時十七分，警員 張豐富 與庚○○監聽電話錄音譯文之內容（見高雄市調查處卷第二十九頁），認乙○○知悉庚○○收取賄款云云（見同判決第二十頁）。惟卷查該譯文內容，依調查人員註記，張豐富與庚○○二人似係「談論龍嘉祥號八十四年三月十七日十時進港之情形」，「龍嘉祥號」部分，原判決亦認定並無不法情事，如此，能否以二人談論該船舶進港情形，採為認定乙○○知悉庚○○收取賄款為共同正犯之證據？與證據法則是否相違？尚有可議。㈤、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。依原判決附表編號九記載，係庚○○期約陳榮義行賄，與乙○○無關，此與原判決附表編號二至八記載為乙○○共同收受賄款，為不同之事實。原判決既未認定乙○○參與原判決附表編號九庚○○期約賄賂之犯行，竟以陳榮義之證詞及其與庚○○通話之監聽譯文，推論乙○○有參與附表編號二至八收受前之謀議行為，其採證有違論理法則。㈥、原判決認定原判決附表編號四「豐壽億號」漁船於八十四年三月六日出港，該次航行走私載運白帶魚等出口至大陸地區之事實，惟依卷附高雄港務警察所八十七年十一月十七日高港安檢字第二九九○○號函所附之「豐壽億號」漁船出港申請書及高雄市政府建設局漁業處八十七年十一月三十日八七高市漁一字第二七九二二號函所附豐壽億號漁船進出港紀錄，並無該漁船於八十四年三月六日之出港紀錄（見原審更㈠卷第一宗第一六六至一七二、一七六至一七九頁），原判決憑何認定「豐壽億號」漁船曾於該日出港，並未說明其證據及認定之理由，亦有理由不備之違法。㈦、共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定乙○○、壬○○、癸○○、甲○○及辛○○等人分配得原判決附表所示之賄款，無非以共同被告庚○○之供述為主要論據，關於庚○○究向何人收取賄款，初於法務部調查局高雄市調查處八十四年四月九日調查時供稱「『豐壽億號』漁船船主丁○○、己○○一方均會交待陳永乾交付通關費每趟次二萬元至三萬元不等，由我代表本分駐所收受，收受後再由我轉發給查船之同事」，同日檢察官偵查中，仍為相同之供述（見偵字第七三一五號卷第十一頁背面、第二十二頁背面）；至同月十一日調查及書寫自白書時改稱「實際情形是『豐壽億號』漁船己○○的妹婿綽號『金水』之蘇姓男子將賄款交付予我的」（見同上卷第三十頁背面），交付賄款予庚○○者，究是陳永乾？抑為綽號「金水」之蘇姓男子？前後供述不一。又關於收取賄款之次數，於同月十一日接受調查時供稱：共收受「豐壽億號」漁船五次賄款，並詳述同月五日收賄之金額及分配賄款之情形，惟於同月十三日接受調查時改稱「八十四年四月五日『豐壽億號』漁船進港時裝載漁獲，賄款尚未收到」（見同上卷第三十二、四十三頁），前後所述賄款次數，亦不一致。究竟庚○○所供是否屬實，原審未詳予查明，遽以其所供，採為乙○○、壬○○、癸○○、甲○○及辛○○等人有本件犯行之證據，亦嫌速斷。㈧、原判決依憑庚○○與戊○○之電話錄音譯文，採為戊○○犯罪之證據（見原判決第二十八頁），惟依卷附之電話錄音譯文（見法務部調查局高雄市調查處卷第三十九頁），該紀錄僅係八十四年三月二十六日十時十一分警員庚○○與一名為「德源」男子之對話，然原判決憑何認定該名為「德源」之男子即是戊○○？該電話監聽日期為八十四年三月二十六日，如何證明戊○○之「金億豐三號」漁船曾於八十四年三月八日走私大陸漁貨進港或行賄警員？談話內容與走私、行賄有何關聯？原判決未載明其認定之理由，尚有理由不備之違法。上訴人等上訴指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人乙○○、壬○○、子○○、丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪清江
法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月三日