裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1229號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1229號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（在臺灣高雄第二監獄受刑中）選任辯護人 吳麗珠 律師
蘇佰陞 律師 鄭國安 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第32952號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（合計驗前淨重貳點柒參貳公克、驗後淨重貳點伍伍參公克）沒收銷燬，行動電話壹支（不含門號）、空夾鏈袋貳包均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國94年間因施用毒品、持有毒品案件，分別經本院以94年度易字第644號判決、94年度簡字第2632號判決判處有期徒刑6月、3月確定。上揭2案件之宣告刑經本院以94年度聲字第4293號裁定定應執行有期徒刑8月確定，並於95年9月29日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地販賣第二級毒品甲基安非他命：
㈠於95年12月5日17時許，在高雄縣大寮鄉中庄村之7-11便利
商店前，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣約重1公克之第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次。
㈡於95年11月16日21時43分許，戊○○以門號0000000000號行
動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，約在高雄縣樂育中學附近，乙○○以1小包1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○1次。
㈢於95年11月17日6時34分、95年11月29日18時24分、95年12
月7日23時37分許，丁○○以門號0000000000號行動電話與乙○○之上開行動電話門號聯絡後，約在丁○○住處或乙○○之住處交易甲基安非他命，乙○○則分別以1,000元、2,000元、1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○3次。另 陳昇弘 於95年8月間某日起至95年12月12日間，以替乙○○維修住處水電充抵甲基安非他命價金之方式，向乙○○購買1,000元之甲基安非他命約10次。
㈣丙○○又於95年12月13日10時27分4秒、同時分41秒以行動
電話0000000000號撥打乙○○上開行動電話2次，與乙○○約在高雄縣大寮鄉淑德新村1號臺灣高雄女子監獄（下稱高雄女監）附近，欲以2,000元向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於95年12月13日11時5分許，乙○○攜帶第二級毒品甲基安非他命駕車至高雄女監前，欲販賣予丙○○時，為員警持搜索票當場查獲而未遂，並在乙○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內查獲乙○○攜至上址供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗前淨重2.732公克、驗後淨重2.553公克），門號0000000000之手機1支。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人丙○○於警詢時之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。
㈡證人丙○○於本院審理時雖證稱在警詢中說於95年12月5日
向被告買了3,000元的毒品，是因為警察說如不說是向被告買的，要辦我販賣毒品罪，所以才這麼說云云，惟證人丙○○於偵查中於檢察官前仍為向被告購買毒品之證述，衡情證人丙○○於警詢中之陳述如係受到警方脅迫而非出於任意性所為之陳述，自可於偵查中向檢察官表明，並請求檢察官查明，惟證人丙○○竟捨此而不為，復為相同之陳述，因認證人丙○○於警詢所為應係於自由意識下所為之陳述，而依其陳述時之外在環境情況，應具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，證人丙○○於本院審理時業經到庭具結作證，對其與警詢時不一致之陳述，本院自得依刑事訴訟法第159條之2規定，認其於警詢中之證言有證據能力。
二、證人丙○○、戊○○於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
㈡本件證人丙○○、戊○○於檢察官偵查中以證人身份向檢察
官具結所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、證人戊○○、丁○○於警詢中之陳述無證據能力：證人戊○○、丁○○於警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與渠等於本院審判中之證述相符，是其於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第
159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以證人戊○○、丁○○於審判中之證述作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦承有交付丙○○第二級毒品甲基安非他命，又為使戊○○取得第二級毒品甲基安非他命約在樂育中學前見面，及丁○○確有在其住處及被告住處取得第二級毒品甲基安非他命施用，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我是無償贈送丙○○、陳昇弘施用毒品，另我陪戊○○去向「 阿鈞 」拿毒品，拿了以後我們2人一起吃，至95年12月13日是我與丙○○約好要送給他毒品云云。
二、經查：㈠被告於95年12月5日17時許在高雄縣中庄村某7-11便利商店
前，販賣價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命予丙○○，另於同年月13日丙○○與被告約在高雄女監，欲以2,000元向被告購買第二級毒品甲基安非他命，惟尚未交付毒品即為警查獲之事實，業經證人丙○○於警詢及偵查中證述明確（警卷第10頁至第13頁），且被告亦自承確有在高雄縣中庄村某7-11便利商店前交付甲基安非他命1包予丙○○屬實（警卷第5頁），衡情被告交付毒品助證人丙○○解癮，證人丙○○當無惡意陷害被告之可能，且販賣毒品為重罪，證人丙○○亦無甘冒偽證罪名而故意誣指被告之必要。另自警方監聽被告所使用0000000000號行動電話於95年12月13日10時27分4秒、同時分41秒與丙○○所持0000000000號行動電話之監聽譯文觀之，丙○○稱「現在我這有2張」、「你先拿
1個給我好嗎」，被告答「好」等語在卷（警卷第41頁、第42頁），被告與丙○○之通話內容中以「兩張」、「一個」此類之暗語，足徵2人所談論之內容極不欲為人所知，而第二級毒品甲基安非他命為政府嚴禁流通，並強力查緝，販賣第二級毒品者，因事涉嚴刑峻典，明知稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，故渠等莫不以極端隱密之方式進行，以減少遭查獲之風險，而檢警機關經常利用監聽方式進行蒐證，亦經報章媒體多次披露，從事毒品交易之人，對此不可能不知，本案被告與丙○○之對話內容，與毒品販賣者，為防範電話遭檢警機關監聽，均使用暗語進行溝通之情況相符。且丙○○於高雄女監外為警查獲時，身上確有攜帶2,000元，有2,000元扣案 可佐 ，被告車上亦為警查獲空夾鏈袋1包、第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗前淨重2.732公克、驗後淨重2.553公克），此有高雄市立凱旋醫院96年1月22日高市凱醫驗字第3231號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（95年度偵字第32952號卷第68頁）。被告若無販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之意，豈有可能甘冒受販賣毒品重刑追訴之風險，於接獲證人丙○○之電話後即前往約定之地點，並攜帶甲基安非他命5包之理。況除被告於車內查獲之空夾鏈袋1包外，警方另於被告住處查獲空夾鏈袋1包，被告若無營利意圖，何須購買大量夾鏈袋？證人丙○○於本院審理時雖翻異前詞，對於上開95年12月13日通聯紀錄譯文之內容稱：是要跟被告要毒品，且要與被告一起去喝酒，但他說身上沒錢，我說我有2,000元云云。惟證人丙○○與被告在當日對談中並未提及相約飲酒之隻字片語，此有當日監聽譯文足證，且證人丙○○如果真邀約被告去喝酒，何需另約在高雄女監前取得毒品，足見證人丙○○於審理中所言，無非迴護被告之詞，不足採信。
㈡被告於95年11月16日某時在高雄縣樂育中學附近販賣價值
1,000元之第二級毒品甲基安非他命予戊○○，且戊○○以手機與被告聯絡交易毒品事項，其在電話中稱被告「龍仔」（音近），此經證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確（本院卷第90頁、上開偵查卷第63頁至第65頁、本院卷第104頁、第105頁），並有證人戊○○於95年11月16日21時43分以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話之監聽譯文1份在卷可佐（本院卷第30頁），足見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○屬實。
㈢被告於95年11月17日某時、95年11月29日某時、95年12月7
日某時許，與丁○○約在丁○○住處或被告之住處，將價值約1,000元至2,000元之第二級毒品甲基安非他命提供予丁○○施用3次，另丁○○於95年8月間某日起至95年12月12日間，以替乙○○維修住處水電充抵甲基安非他命價金之方式，向乙○○購買甲基安非他命約10次之事實，此經證人丁○○於警詢及本院審理時證述屬實（警卷第85頁至第89頁），並有證人丁○○於95年11月17日6時34分、同年月29日18時24分以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，及於95年12月7日被告以0000000000號行動電話發送短訊至證人丁○○上開行動電話之監聽譯文1份在卷可佐（本院卷第30頁、第35頁、第39頁）。證人丁○○雖於本院審理時稱於95年11月17日某時、95年11月29日某時、95年12月7日某時許打電話給被告是託被告幫忙買，給予被告之好處是買來後與被告一起施用等語，惟被告以1,000元至2,000元之價格販入甲基安非他命交予證人丁○○後，由丁○○將其中不詳重量之甲基安非他命供被告施用，被告自有以從中賺取甲基安非他命重量牟利之意圖至明。且證人丁○○以維修水電向被告換取第二級毒品甲基安非他命，顯係以勞務為對價向被告購買毒品，就此顯屬販賣行為無誤。另被告販賣次數，證人丁○○於本院審理時證稱以修水電的錢折抵買毒品的費用約10至15次，應依對被告有利之認定，以10次計算，加計丁○○以電話聯繫被告購買毒品3次，共計13次。至被告販賣毒品之數量及價格，其中95年11月29日所販賣之重量為袋子的二分之一，價錢為2,000元，此經證人丁○○於本院審理時證述明確（本院卷第109頁、第112頁），而95年11月17日、95年12月7日所販賣之價格及其餘以維修水電折抵毒品價金10次之價格，證人丁○○均無法精確陳述，惟被告與證人丁○○交易甲基安非他命均以四分之一袋（價值1,000元）或二分之一袋（價值2,000元），此經證人丁○○證述在卷（本院卷第111頁、第112頁），依「罪疑惟輕」之原則，應從有利被告之認定，是被告於95年11月17日、95年12月7日所販賣毒品之價格及其餘以維修水電折抵毒品價金10次之價格均為1,000元計算為適當。㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其分裝後販賣於一般之購買者，意圖營利之非法販賣行為則屬同一，足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，其主觀上確有藉此牟利之意圖，應堪認定。
三、被告乙○○未及將扣案之甲基安非他命交予購買甲基安非他命之丙○○，即為警查獲，其賣出行為尚未完成，且並無證據足資證明扣案之甲基安非他命係被告意圖營利販入後，第
1次販賣之行為，應成立未遂犯（最高法院90年度台上字第2816號判決要旨參照）。核被告於犯罪事實㈠、㈡、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，被告於犯罪事實㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。本案被告前揭販賣毒品甲基安非他命之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以被告一販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪為已足。公訴人認被告上開數次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應論以數罪，尚有未洽。被告前於94年間因施用毒品、持有毒品案件，分別經本院以94年度易字第644號判決、94年度簡字第2632號判決判處有期徒刑6月、3月確定。上揭2案件之宣告刑經本院以94年度聲字第4293號裁定定應執行有期徒刑8月確定，並於95年9月29日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重之。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人身心健康，並助長毒品泛濫，危害社會治安，惡性非輕，且犯後否認犯行，未見有何悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以昭炯戒。扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗前淨重2.732公克、驗後淨重2.553公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之；空夾鏈袋2包及行動電話1支為被告所有，且應係分裝販賣毒品及聯絡販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收，門號0000000000號之晶片卡因屬電信公司所有，不予宣告沒收。此外，未扣案之被告販賣毒品所得財物18,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因2包、記帳本4本、分裝杓4支、吸食器1具等物，與本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無關，自難於本件併予宣告沒收銷燬。另於丙○○身上扣得之2,000元、手機1支等物，分別為預備向被告購買毒品所用及向被告購買毒品聯絡之用，惟被告尚未取得上開2,000元，與上開手機均非被告所有之物，尚不得宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○自95年10月間某日起迄同年12月
13日前某日，以0000000000號行動電話與戊○○聯絡，以每小包一千元之價格，雙方約在高雄縣樂育中學附近交易甲基安非他命，前後達7、8次左右。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二集毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告乙○○有多次販賣第二級毒品甲基安非他命予
戊○○之犯行，無非以證人戊○○警詢、偵查、本院審理時之證述及監聽譯文1份為據。訊據被告固不否認曾與戊○○施用甲基安非他命之事實，惟堅詞否認有販賣戊○○甲基安非他命7、8次之多，辯稱：我是陪戊○○去跟「阿鈞」拿甲基安非他命，拿了以後我們2人一起吃等語。
㈣經查：證人戊○○於偵查及本院審理時證稱：自95年10月到
12月被告被抓之前向被告買7、8次甲基安非他命，以手機與被告聯絡等語（95年度偵字第32952號卷第63頁至第65頁、本院卷第105頁），惟依卷附證人戊○○所稱以0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡之通聯紀錄觀之，戊○○僅有以0000000000號電話於95年11月16日21時43分撥打給被告1次，此有通聯紀錄在卷可稽（本院卷第30頁至第52頁），除上記時間外，雙方所使用之行動電話門號並無通聯紀錄，則證人戊○○所稱以其持用之上開電話與被告聯絡購買多次第二級毒品甲基安非他命之證言，顯與事實不符。證人戊○○偵查及本院之證言，既有上述瑕疵可指，自難遽為不利被告之認定。況被告於警詢、偵查及本院審理時，均未曾承認有販賣證人戊○○第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，是並無其他證據足資證明證人戊○○之證言與事實相符，依上開說明，自難單以證人戊○○之證詞，作為有罪判決之唯一證據。
㈤綜上可知，公訴人所提出之證據，並無法使本院確信被告確
有違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命與戊○○多次之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，既未達到通常一般之人均確信被告有違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命與戊○○多次之真實程度，揆諸前揭判例意旨，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開起訴經本院判處有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月26日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前6項之未遂犯罰之。