裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1307號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1307號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人唐治民律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26374號），本院判決如下：
主文乙○○被訴販賣第二級毒品（甲基安非他命）部分免訴；被訴販賣第一級毒品、第二級毒品（ 荻芬諾西萊 ）部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以民國85年度訴字第3096號判決有期徒刑3年4月，復因撤回上訴確定，於89年4月26日縮短刑期假釋出監，於90年9月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論。
其猶不知悔改，被告明知海洛因及甲基安非他命、荻芬諾西萊係屬毒品危害防制條例第2條所列第一級、第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍意圖販賣營利，於95年5月間，以新台幣（下同）28萬元之代價，在高雄市○○路與中山路口古德曼咖啡店向一名真實姓名不詳，綽號「 阿德 」之男子購買販入第一級毒品海洛因（毛重：63.5公克）、第二級毒品甲基安非他命（毛重：10.1公克）及荻芬諾西萊2瓶（含瓶重：27.5公克）後非法持有，並以電子磅秤及夾鏈袋分裝後，伺機欲出售謀利；惟於同年5月16日18時20分許，經警在高雄縣鳳山市○○街○○○巷口，因另案通緝而為警當場逮捕被告，並經其同意，至高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○弄2之1號處搜所而查獲，扣得第一級毒品海洛因16包（毛重：63.5公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（毛重：10.1公克）、荻芬諾西萊2瓶（含瓶重：27.5公克）、現金40萬元、電子磅秤1臺、0號夾鏈袋包1包、1號夾鏈袋包1包、3號夾鏈袋包1包及吸食器玻璃球1組，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，檢察官就此應負提出證據及說服之實質舉證責任。
三、本件公訴意旨認被告涉有販賣第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命、荻芬諾西萊罪嫌，無非係以法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料為其主要論據。訊據被告固坦承於95年
5月間，以28萬元之代價，在高雄市○○路與中山路口古德曼咖啡店向一名真實姓名不詳，綽號「阿德」之成年男子購入第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命3包及荻芬諾西萊2瓶等物，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命及荻芬諾西萊等毒品意圖，並辯稱：伊有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，伊平均每天以注射及香菸吸食約海洛因5、6次，且伊大概每天吸食1、2次甲基安非他命，扣案之海洛因及甲基安非他命均係伊自己欲施用之毒品，而扣案之磅秤是用來秤量買入毒品重量是否實在之工具，夾鏈袋是伊每次出門賭博時，用來分裝毒品之工具等語。經查：㈠被告為警查獲當日（即95年5月16日22時）經警採尿送驗，
，確呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年6月6日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份（附於本院95年度簡字第6435號卷第22頁），雖被告之尿液檢驗經初步判讀認呈MDMA陽性反應，然經確認後，係判定MDMA陰性反應，已有上開尿液報告可證（見95年度毒偵字第4862號第27頁），是公訴人以上開尿液檢驗報告認被告尿液係呈MDMA陽性反應，嗎啡及甲基安非他命呈陰性反應，而認被告持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等物係供販賣之用云云，顯有違誤。
㈡再者，被告前於85年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒
刑3年4月確定，另於87年間即因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，復於92年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑10月、5月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證。故此，被告確有多次因施用第一、二級毒品案件等情，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑，是被告辯稱伊有施用海洛因及甲基安非他命毒品習慣等語，應非不實。
㈢扣案之晶體3包，經送驗確均為第二級毒品甲基安非他命（
驗後淨重分別為6.29公克、1.24公克、0.4公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3份（附於95年度毒偵字第4862號卷第49-51頁）在卷可憑；扣案之錠劑2瓶，經送驗均確為第二級毒品荻芬諾西萊（驗後淨重14.91公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份（附於本院卷第54頁）在卷可憑；扣案之白粉16包，經送法務部調查局鑑定結果，均認含海洛因成分（合計淨重50.98公克、空包裝重14.71公克，純度72.03﹪，純質淨重36.72公克），有該局95年6月30日調科壹字第220023479號鑑定通知書
1紙在卷足憑（附於95年度毒偵字第4862號卷第52頁），足認該白粉即係海洛因毒品無訛。是被告持有上開毒品之事實，堪以認定。然持有毒品之原因眾多，或施用，或販賣，如欲認定被告有販賣毒品之犯行，須先證明被告有營利之意圖，而持有毒品數量之多寡，雖可判斷持有毒品之數量是否超出被告施用毒品之範圍，而據以認定被告是否基於營利意圖而持有毒品，惟此係判斷標準之一，尚無法因持有毒品數量眾多，即認被告有販賣毒品之犯行。本院審酌：
⒈按經查閱英國藥學學會所編之“Clarke’sIsolationandI
dentificationofDrugs”乙書所載，甲基安非他命正常口服劑量每日約2.5毫克至25毫克，一般成人之致死量約1000毫克（即10公克，1公克為100毫克），有文獻報導曾有使用140毫克即致死之案例，惟甲基安非他命每日施用量及致死劑量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考之用，此有法務部法醫研究所94年2月16日法醫毒字第0940000601號函可稽。依前開函釋認為每日施用甲基安非他命之致死量約為1公克以上、1000毫克（即10公克）。是被告辯稱每日施用甲基安非他命2次，每次量不大，並非全無可能。是被告基於自身施用量甚多，在量多容易議價之情形下，1次購入扣案第二級毒品，亦非悖於常情。再者，扣案之甲基安非他命3包，合計毒品數量非鉅，且每1包甲基安非他命之重量不等，扣案之荻芬諾西萊僅2瓶，數量亦寡，已與一般販賣毒品之常情不符。縱上，無法僅因被告持有扣案毒品，即推認被告有營利之意圖，進而認為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命或荻芬諾西萊之犯行，故被告辯稱扣案之第二級毒品係供自己施用一節，堪以採信。
⒉查「正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（
純品，1公克等於1000毫克），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）...惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒」，業據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函在卷可參。次查被告自85年間起即因施用海洛因、甲基安非他命而違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例，經法院迭次判處罪刑確定，嗣於毒品危害防制條例公布施行後，再經觀察勒戒、強制戒治等，已如前述，故其既有長期施用海洛因及甲基安非他命行為，依前述函文所示，其對於毒品之耐藥性已較一般人為高。本件扣案之海洛因淨重50.98公克，純度72.03％、純質淨重
36.72公克，如以一般人最低致死量200毫克計算，可供施用183.6天（36.72÷0.2g＝183.6天），而被告因長期施用，故其耐藥性遠高於一般人，則扣案之海洛因可供被告施用之天數應少於183天，而施用毒品成癮者多願以較便宜之價格一次購入數量較多毒品，是被告所辯購買該海洛因為供自己施用，以解毒癮，要與經驗法則不相違背，故被告前開辯解，應屬可採。
㈣又扣案之電子秤1台及空夾鍊袋3包之來源及用途，被告辯
稱電子磅秤係秤重毒品所用，夾鍊袋則係供自己吸食分裝之用等語。惟購買毒品者，意圖以較低廉之價格買入數量較多之毒品海洛因供已施用，因毒品價格昂貴，而輜銖必較，並圖以電子秤確定買受之數量，復因毒品查緝甚嚴，為供己施用方便且降低被查獲之風險，而圖另以小包裝攜帶之，類此舉措核均與日常生活經驗法則無違，於法斷無僅憑該等電子秤或分裝袋即遽指該等物品定係被告用以供為販賣毒品之意圖所用，是本件仍難以扣案之電子秤1個及空夾鍊袋3包，遽認被告係為販賣而持有上開扣案之毒品。
㈤再者，公訴人另以扣案之現金40萬元，被告無法說明來源，
顯與販毒所得有關，而認被告有販賣毒品之行為云云。惟公訴人所提之上開款項究與被告販賣毒品之犯行間有何關聯性，公訴人並未舉證證明，即不得執此逕為對被告不利之推斷。而被告辯稱上開40萬元係伊查獲前日即96年5月15日至賭場賭博所得之財物等語（見附於95年度毒偵字第4862號卷第
22頁）。雖被告與證人甲○○ 對於渠 等於96年5月15月有共同至高雄縣鳳山市某處之流動性賭場賭博，因當日被告贏錢，甲○○輸錢，是甲○○有向被告借款10萬元等情，2人供述一致， 惟渠 等對甲○○係在何處向被告借款、甲○○如何回到住處等情，則供述不一（見本院卷第75-78頁）。縱認依證人甲○○及被告之之說詞，無法認定上開40萬元現金確係被告賭博所得之財物，然依卷內證據，亦無證據顯示扣案之現金係被告販賣毒品所得之物，故此，要難以此為被告不利之認定。
㈥此外，依公訴人所舉卷存證據及本院調查之結果，復查無其
他積極事證可資認定被告持有上開第一、二級毒品確係為販賣而持有上開毒品，不能證明被告犯罪。
㈦另按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法
第302條第1款定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。
復按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨可資參照）。查被告於95年
5月16日為警查獲本件後，同時復經檢察官以被告另犯施用第二級毒品MDMA之罪名聲請簡易判決處刑，並經本院高雄簡易庭於95年12月29日以95年簡字第6435號認被告係犯施用第二級毒品甲基安非他命罪判處有期徒刑6月，並於96年2月
1日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，並經本院調得該案卷宗審閱無訛，而本件被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分，因乏證據足資證明，依罪疑有利於被告之原則，僅能認定扣案之甲基安非他命係被告因施用所需而持有，又行為人施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之行為，二者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。職是，本件被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命目的既僅能證明係供己施用，又其施用毒品犯行，已為前述本院95年簡字第6435號刑事判決確定效力所及，揆諸前開判例及說明意旨，本院依法應就販賣第二級毒品甲基安非他命為免訴之諭知，以求適法。
㈧至於公訴人起訴被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品荻
芬諾西萊部分之犯行，與其施用毒品犯行（吸收低度之持有行為）間，社會基本事實不同，本院不得逕予變更起訴法條，又被告施用第一級毒品、第二級毒品（荻芬諾西萊）犯行，並未據公訴人起訴，本院自應就此部分為無罪之諭知。至被告施用部分應由公訴人另行依法偵辦，併此敘明。
㈨至於檢察官固就本件扣案毒品及相關器具請求宣告沒收，然
基於無主刑即無從刑之主從不可分關係及無訴即無裁判之不告不理原則，檢察官前開請求係附隨於起訴書，且係基於毒品危害防制條例第18條第1項、第19條前段聲請宣告沒收，並未說明係基於刑法第40條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，是認檢察官前揭聲請係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院義務沒收銷燬之發動，尚難認定有單獨聲請沒收違禁物之請求，是本件扣案毒品及相關器具應另由檢察官聲請法院處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官蔡川富法官張茹棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月26日
書記官陳惠玲