裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1591號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李柏翰選任辯護人林傳哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第23494號），本院判決如下：
主文李柏翰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配門號Z000000000號之行動電話壹具（含該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李柏翰（綽號「歪歪」）前於民國96年間因施用第二級毒品案件（共3案件），經本院以96年度簡字第2955號刑事簡易判決分別判處有期徒刑4月、4月、5月，減為有期徒刑2月、2月、2月又15日確定；復於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第5876號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；上開4案件，嗣經本院以97年度聲字第2376號裁定應執行有期徒刑9月確定。另於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第1722號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第1457號刑事判決判處有期徒刑6月確定；上開後2案件，嗣經本院以98年度聲字第5035號裁定應執行有期徒刑9月確定。經入監接續執行後，於99年8月12日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月12日凌晨3時23分許，以其持用之行動電話門號0000000000號與 俞嘉祐 （綽號「芭樂」）所持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜後，於同日凌晨5時18分許後之數分鐘內，在俞嘉祐位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4樓之租屋處內，以新臺幣（下同）8,500元之價格，販賣並交付甲基安非他命4公克予俞嘉祐，並向俞嘉祐收取價金8,500元。嗣因警方依法對李柏翰所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，於100年1月26日夜間10時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4樓緝獲俞嘉祐，並調閱上開通訊監察譯文，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。
查被告李柏翰所持用搭配門號0000000000號之行動電話，自99年12月30日上午10時起至100年2月26日上午10時止，經本院於99年12月29日核發99年度聲監字第1393號通訊監察書、於100年1月27日核發100年度聲監續字第98號通訊監察書進行監聽、錄音，此有上開本院所核發之通訊監察書及電話附表各1份在卷可稽（詳本院卷第58至59頁背面）。上開監聽行為既為依本院依法核發通訊監察書所為，符合96年7月11日修正公布施行後通訊保障及監察法之規定，應屬合法，該監聽錄音自有證據能力。又警方將合法通訊監察所得，轉譯為文字之採證之程序本屬合法，是本判決以下所引用該通訊監察譯文應具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。查本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，無公務員違背法定程序所取得之情形，又檢察官、辯護人及被告於本院101年10月2日準備程序期日就證據能力均未予爭執，同意作為證據（詳本院卷第47頁正背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當。依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5規定意旨，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實認定部分：前揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人俞嘉祐於警詢及偵訊中所為之證述相符【詳臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第23494號卷（下稱偵字卷）第10至15頁、第71至72頁、第100至102頁】，並有本院99年12月29日99年度聲監字第1393號、100年1月27日100年度聲監續字第98號通訊監察書及電話附表、門號0000000000號行動電話於100年1月12日之通訊監察譯文各1份在卷可稽（詳本院卷第58至59頁背面、上開偵字卷第76頁），足認被告上開不利於己之自白與事實相符。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，均於偵查及本院審理中自白犯罪，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）再按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量為4公克，犯罪所得為8,500元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑論處，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，遞減輕其刑，並依法先加後減。
（五）爰審酌被告正值青壯，竟不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量本案之販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡其之犯罪動機、目的、手法及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，酌情量處如主文之宣告刑，以資懲儆。
（六）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收之，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限；又行動電話既為金錢以外之物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、93年度臺上字第1365號、95年度臺上字第30
5號判決意旨足資參照）。是以：
1.被告於前揭事實欄所載時、地向案外人俞嘉祐所收取之價金8,500元，為其犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
2.又被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話1具（含該門號SIM卡1張），是被告為本案販賣第二級毒品犯行時，供聯繫交易事宜所用之物，且上開行動電話係其所有，該門號SIM卡亦係其向他人購入之物，業據被告供述綦詳（詳本院卷第47頁）。雖被告於本院審理時復稱其委託家人找尋，但迄今尚未尋獲該行動電話（詳本院卷第63頁），惟既無積極證據可證明上開行動電話業已滅失，依前揭判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至該行動電話1具（含SIM卡1張），雖亦經本院以100年度訴字第2851號刑事判決宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，惟執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與本院諭知沒收無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾開源到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第十三庭審判長法官劉元斐
法官方鴻愷法官毛彥程以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國101年11月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。