裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4798號刑事判決
裁判日期：民國96年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4798號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第954號，中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1423號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案附於殘渣袋壹只內之第一級毒品海洛因殘渣沒收銷燬；殘渣袋外包裝袋壹只及注射針筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後裁定送勒戒處所觀察勒戒、及令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治付保護管束，保護管束於90年12月26日屆滿，保護管束未經撤銷，強制戒治視為執行完畢而期滿，復經臺灣臺北地方法院檢察署以91年度戒毒偵字第36號（起訴書誤載為「91年度毒偵字第36號」，應予更正）為不起訴處分確定在案。又於91年間因施用毒品案件經台灣板橋地方法院三重簡易庭以91年度重簡字第1465號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於93年5月8日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪構成累犯）。竟猶不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年2月7日上午6時許，在其友人 許嘉玲 位於臺北縣板橋市○○街之家中，以將海洛因溶液置放於針筒內注射於人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年2月7日
14時許，為警在臺北縣板橋市○○街86之1號查獲，並扣得其所有，用以施用第一級毒品海洛因之注射針筒1支及殘渣袋1只（內有量微無法秤重之第一級毒品海洛因殘渣），始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件，本院經合法通知，被告應於94年2月14日到庭進行審理，該傳票已於96年月月16日送達被告居所即台北縣板橋市○○街○○巷○弄○號，有送達證書乙紙在卷可稽。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、上訴人即被告甲○○於對於上揭施用毒品之事實，於警詢、偵查及原審均坦承不諱，且其於95年2月7日經警採集尿液送驗結果，呈鴉片類嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2006/20577）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及鑑定人結文各一紙附卷可稽（見95年度毒偵字第1423號卷第61-63頁）；並有被告所有供自己施用海洛因之注射針筒1支及殘渣袋1只（內含量微無法秤重之第一級毒品海洛因殘渣）扣案可資佐證。綜上調查，自堪認被告前開自白應與事實相符，堪予採信。又被告有如事實欄所載之毒品執行前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，其犯行堪予認定。
三、按被告行為後，刑法已於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。其中刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議結論參照）。而刑法第11條前段之性質同屬刑法總則規定適用於其他刑事特別法之準據法規定，參照前揭法理，亦應直接適用新法第11條前段之規定，合先敘明。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，是核被告甲○○所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前後持有毒品之行為，應為其施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。查刑法第47條有關累犯之規定已修正，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；而修正後刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；查被告有如事實欄所示之論罪科刑執行前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本件被告係於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法之規定，均構成累犯，無所謂「有利或不利」之情形，應無適用依新刑法第2條第1項前段比較新舊法適用之問題(最高法院95年台上字第5589號判決參照)。
五、原應據以論罪科刑，固非無見。惟依卷存證據，僅能認定被告於95年2月7日施用海洛因一次，原判決認被告自94年12月間某日起施用，而依連續犯論處，自有未洽(詳如下述)。又被告係故意再犯本件犯行，構成累犯，刑法47條修正前後規定，並無「有利或不利」情形，毋庸比較，原判決引用刑法第2條第1項加以比較結果，適用修正前刑法第47條規定論擬，亦有未洽。被告上訴，未具理由，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，本當知所惕勵，詎其不知悛悔，復行多次施用海洛因，戕害自己身心健康，所為殊非可取，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、施用毒品之頻率及次數，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至附於扣案殘渣袋1只內之第一級毒品海洛因殘渣（量微無法秤重），為被告施用海洛因所餘等情，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；而上開殘渣袋外包裝1只及注射針筒1支，係被告所有供犯本罪所用之物一節，亦據被告於原審審理中供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
六、公訴意旨另以：被告甲○○自94年8月間起至本件施用前，另有施用海洛因多次之行為，認此部分亦構成施用第一級毒品罪行。惟按：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明文。本件，檢察官係依被告於偵查中之自白：伊自94年8月開始用到95年2月7日早上6點等語(偵卷第49頁)；嗣被告於原審則自白：我是從94年12月起至95年2月7日止施用等語(原審卷第79頁)。是被告自白開始施用之時間，前後不一，已難憑採，且除上開自白外，並無其他證據足資佐證，不能證明此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年3月7日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年3月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。