臺灣高等法院95年度上訴字第4809號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4809號刑事判決

裁判日期：民國96年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4809號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1374號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1481號），提起上訴，及移送併案(台灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第3272號、3351號、3352號、3345號、3431號、96年度毒偵字第240號)，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十四年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十四年度毒聲字第三三三號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，而經同院以九十四年度毒聲字第四三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至九十五年二月二十一日因強制戒治期滿而出監，竟仍不知悔改，先基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十五年四月二十九日上午七時五分為警查獲採尿往前回溯二十六小時內某時及於同年六月十二日下午三時零八分為警查獲採尿往前回溯二十六小時內某時，在不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因二次，而於九十五年四月二十九日上午七時五分為警查獲及於九十五年六月十二日下午三時零八分許經警通知採尿均呈陽性反應而查悉上情；甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月十日晚上十一時五十分許，在臺北市○○街公園某處，施用第一級毒品海洛因一次，為警在九十五年七月十二日凌晨一時三十分許在臺北市○○路○○巷○○弄前查獲，並扣得含第一級毒品海洛因成分殘留之注射針筒二支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局 萬華 報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件，被告甲○○經本院合法通知，應於96年2月14日到庭進行審判程序。
該傳票已於96年1月16日送達被告居所台北市○○街○○○巷○○號，有送達證書乙紙在卷可參，被告無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理中坦承不諱，被告於九十五年四月二十九日、同年六月十二日及同年七月十日為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，均呈鴉片類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告三份及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單二紙及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表一紙在卷可稽，而扣案之注射針筒二支，經以聯勤二○四廠檢驗Ａ包初步檢驗，亦呈嗎啡、海洛因反應，有臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可參，並有所扣得之證物照片二幀在卷可資佐證，被告自白與事實相符。又被告前於九十四年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十四年度毒聲字第三三三號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，而經同院以九十四年度毒聲字第四三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至九十五年二月二十一日因強制戒治期滿而出監等情，亦有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告上開連續施用第一級毒品海洛因二次及另行施用第一級毒品海洛因之犯行均堪以認定。
二、查被告於九十五年四月二十九日及九十五年六月十二日往前回溯二十六小時內某時連續施用第一級毒品海洛因行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效，連續犯部分，新法刪除第五十六條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論修正為連續數行為應分論併罰，則修正後規定並非有利於被告，應適用修正前刑法第五十六條規定；另宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，修正後刑法第五十一條第五款將有期徒刑定應執行刑之上限自「不得逾二十年」修正為「不得逾三十年」，亦以九十五年七月一日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段之規定，是就被告上開犯行自應適用九十五年七月一日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。
三、查海洛因，係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告持有海洛因以施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於九十五年四月二十九日及九十五年六月十二日往前回溯二十六小時內某時二次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。另就被告於九十五年七月十日施用第一級毒品海洛因一次之犯行，因刑法修正業已刪除連續犯之規定，依據最高法院九十五年度第八次刑事庭會議關於連續犯之決議：「連續數行為而犯同一之罪名，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」，是僅能認此部分與被告於九十五年四月二十九日及九十五年六月十二日往前回溯二十六小時內某時二次施用第一級毒品海洛因之犯行間，犯意各別，應分論併罰。
四、原審因認被告上開犯行明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，修正後刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、第五十一條第五款規定，並審酌被告坦承犯行，犯後態度良好，因施用毒品受觀察、勒戒後，仍不知戒絕毒癮，繼續施用危害自己身體健康之毒品迄為警查獲時止，施用毒品之期間、數量、次數等情狀，分別量處有期徒刑七月、六月，並定應執行之刑一年。至於扣案注射針筒二支，含有第一級毒品海洛因殘留而無法析離，業如前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併與宣告沒收銷燬。核原審認事用法，均無違誤，量刑亦頗適當。檢察官上訴，認被告另於九十五年八月二十三日另經警查獲有施用第一級毒品犯行，且與本件有集合犯包括一罪之關係，請求併案審理由，核無理由(詳如下述)，上訴應予駁回。
五、移送併案意旨(九十五年毒偵字第二四四四號部分)另以：被告於九十五年八月二十三日為警採尿往前回溯二十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因，於當日晚上八時五十分許為警在臺北市○○路○○○巷○號直興旅社二○一號房內查獲，因認上開部分與本案具有集合犯之一罪關係而移送本院併案審理。惟查：本案認定被告施用第一級毒品海洛因之時分別為九十五年四月二十九日為警採尿往前回溯二十六小時內某時、九十五年六月十二日為警採尿往前回溯二十六小時內某時及九十五年七月十日晚上十一時五十分許，已如前述。依據最高法院九十五年度第八次刑事庭會議關於連續犯之決議：「連續數行為而犯同一之罪名，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」，上開併案審理部分，係在刑法第五十六條刪除之後，與本件即不生連續犯裁判上一罪關係，而非本案起訴效力所及。且檢察官上訴後，經本院函請檢送併案卷過院，台灣台北地方法院檢察署於九十六年二月七日函復稱：本署九十五年毒偵字第二四四四號，前經台灣台北地方法院認無裁判上一罪關係，無從併辦為由退回本署另分九十五年毒偵字第三五五號案偵辦，並經本署檢察官提起公訴，案移台灣台北地方法院審理，無從檢卷併辦等語，並有九十五年毒偵字第三三五號起訴書乙紙在卷可稽。此部分本院自無從併與審究，應退由檢察官另行為適法之處理。
六、其餘併案意旨(九十五年度毒偵字第三二七二號、三三四五號、三三五一號、三三五二號、三四三一號、九十六年度毒偵字第二四0號)略以：被告甲○○另於九十五年八月八日、同年九月二十九日、同年十一月二日、同年十一月二十九日、同年十二月二日、同年十二月六日為警查獲有施用第一級、第二級毒品犯行，且與本件有實質上一罪關係，為事實上同一案件，請求併案審理云云。惟按：所謂「集合犯」，係指立法者在系爭構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，雖然在自然意義上有數個行為，但法律上被總括地當成或擬制為一個構成要件的集合行為，例如「常業」行為、「收集」行為等是。毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，所稱「施用」行為，構成要件上並未預定具有反覆實施的意涵。施用毒品而未成癮者，亦未必會反覆施用。且集合犯之集合行為，在行為人主觀上，係自始基於一個概括性犯意，且其數次行為間，應在時、空密切關係之範圍內，依社會通念，認評價為一罪為適當者，方屬之。本件，併案部分與起訴部分相隔有一月至數月之久，並不具有時、空密切關係，與集合犯要件尚有不合。又所謂「接續犯」，係指行為人主觀上，祗出於單一犯意，著手實行單一行為，該行為分數個舉動接續進行，各舉動間，在時間、空間上有密切之關係，持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。本件被告於原審審理中亦稱其並未上癮，僅係因罹患蜂窩性組織炎，為止痛而施用海洛因等語（見原審九十五年十一月六日審判筆錄），則其疼痛時即施用，主觀上已非出於單一犯意；又本件與移送併案審理所指被告涉嫌施用第一級毒品海洛因之時間，間隔均以月計，時間上並非接續，亦與接續犯要件不合，自難認具有包括一罪之關係，非起訴效力所及，本院無從併案審究。又被告九十五年八月二十三日為警查獲部分，檢察官已另行起訴，與併案部分時間較接近，如認被告先後多次施用毒品係接續犯或集合犯，亦以併該案為宜。從而，此部分亦應退回檢察官另行處理。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年3月7日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年3月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。