裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國107年03月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第98號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊鎧瑋選任辯護人何明諺律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第21號，中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第4350號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應照臺灣高雄地方法院106年度雄簡移調字第119號調解筆錄條件履行付款。
事實
一、甲○○與代號0000-000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前為男女朋友，兩人於民國104年4月間分手後，仍保持朋友關係，有互相往來，A女於105年12月6日晚間8時許飲酒返家後，因感酒醉故以LINE通訊軟體傳訊息予甲○○告知「宿醉了，先睡」，甲○○隨即詢問「要按摩嗎？」，A女遂應允甲○○幫其按摩，嗣後甲○○於同日晚間8時30分許進入A女位於高雄市○○區○○路（地址詳卷）住處幫A女按摩，竟基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉熟睡而不知抗拒之機會，於按摩之際，因一時衝動性起，以手指插入A女陰道，嗣A女因感疼痛而醒來，勉力支撐意志，向甲○○說「你在做什麼？不是告訴你不要碰我了嗎」，甲○○方停手離去，而以此方式對A女為性交行為1次得逞。翌日A女回想事發經過驚覺有異，嗣後分別以LINE、電話質問甲○○後，並對甲○○提起告訴。
二、案經A女訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、證人A女偵訊中之證述部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟第159條之1第2項定有明文。經查證人A女於偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有直接關聯性，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。
二、證人A女與被告甲○○之LINE對話截圖照片部分：查A女與被告甲○○之LINE對話截圖，為A女與被告利用手機內之LINE通訊軟體互通訊息時，手機內LINE通訊軟體以科學機械之方式，對於當時狀況逐筆予以忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故不屬傳聞證據。上開LINE對話截圖照片係A女將其與被告間之LINE對話予以截圖而取得，且本院又查無可資認定上開非供述證據係出於公務員違法取得之證據，其後復於審判期日依法踐行證據調查程序，上開證據自均得作為本案證據使用甚明。
三、證人A女與被告甲○○間電話對話錄音部分：
1.刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號判決意旨參照）。
2.被告暨辯護人指稱本案卷內A女與被告甲○○之電話錄音係以詐騙方式取得，無證據能力云云。然鑑於妨害性自主案件，通常僅有被害人與加害人共處一室，而無其他目擊證人，因此犯罪證據之搜尋，極為困難。本案卷內A女提供之電話對話錄音係由通訊之一方A女所錄製，並非對被告使用暴力、刑求等方式而取得，再者，該項電話對話錄音之取得並非無故，係A女為維護自己之權益不受侵害而為之蒐證，故被告暨辯護人所指該電話對話錄音之取得為非法，並無足取。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），除上開一（一）至（三）證據外，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○、辯護人均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第48至53頁），審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭手指侵入A女陰道對之性侵害之事實，業据被告甲○○於本院審理時自白認罪坦承不諱（見本院卷第87、91頁背面），又經查：
（一）被告甲○○與A女前為男女朋友，兩人於104年4月間分手後，仍保持朋友關係，有互相往來，於105年12月6日晚間8時許，A女飲酒後返家，以LINE傳訊息予甲○○告知因酒醉欲先睡，被告主動詢問「要按摩嗎？」，A女應允甲○○幫其按摩，嗣後甲○○於同日晚間8時30分許進入A女上開住處幫A女按摩，按摩過程中A女醒來，叫被告不要再按摩了，被告停手離去等情，業據被告於本院審理中坦白承認，核與A女於偵訊、原審審理中證述之情節相符（見他卷第23至26頁、原審卷第113、117、119頁反面至120頁），在被告按摩A女過程中，A女係因感疼痛才從熟睡中醒來，醒來時發現被告把手指放在A女之陰道內，A女向被告說「你在做什麼？不是告訴你不要碰我了嗎」，要被告停止按摩並趕被告離開等情，業據A女於偵訊、原審審理中具結證述明確（見他卷第24頁反面、原審卷第119頁反面）。
（二）原審卷42至66頁之LINE對話截圖照片，為被告與A女的對話乙節，業據被告甲○○於原審審理中坦白承認（見原審卷第123頁反面），由此部分被告與A女間之LINE對話顯示：
（1）被告甲○○於105年12月2日上午11時2分許傳送訊息予
A女「我一直很想問你一件事，但想想還是別問好了」，
A女接續回覆「別多問、你會怕、跟啥有關」，被告答稱「性」，A女接續回應「性？」、「你要找砲友逆」，被告詢問「妳會想嗎？」，A女回應「想啥」，被告接著答稱「那個」，A女回應「想啥」，被告答稱「那個」、「跟我」，A女回應稱「你要找砲友請找別人嘿」、「不然去開查某好了」，被告稱「都說了別問」、「浪費錢」，
A女繼續答稱「把你的自慰神器拿出來用」、被告回應「名器」、「天啊…」，此有LINE截圖照片5張在卷可稽（見原審卷第48至49頁），顯見A女當時就無意願與被告再次發生性關係一節，已明白在上開與被告間之LINE對話訊息中清楚表示，被告甲○○亦已清楚瞭解。
（2）被告甲○○於105年12月3日上午7時10分許傳送訊息予
A女「所以你要等我下班過去？」，A女回應「沒捏」、「要睡了」，被告稱「就快下班了！」、「還是你門先別鎖」、「我遛完他回家再上鎖」，A女回應「鼻要」、「我怎麼知道你會不會溜上我的床」，被告傳送「翻桌」的貼圖，A女稱「幫我按摩我可以考慮」，被告傳送「OK」貼圖、「馬上到」，之後被告於同日晚上11時27分許傳送訊息予A女「早上睡得跟死豬一樣」，A女回覆「你有幫我按嗎」、「感覺小腿沒那麼崩」，被告稱「廢話，很徹底」，A女稱「因為昨天沒什麼睡」、「徹底是？…」，被告回稱「就那個啊」、「就那個擦乳液啊」，A女稱「恩」、「謝啦」，被告「哈」，A女問「沒亂摸吧」，被告回稱「沒啦」、「早上還要按嗎？」，A女回應「好喔」，被告傳送「沒問題」貼圖，此有LINE截圖照片4張在卷可稽（見原審卷第55至56頁），顯見A女再次表達無意願與被告發生性關係之意思，但同意被告幫其按摩，並於被告幫其按摩完後，詢問被告有無亂摸，被告肯定答覆沒亂摸。
（3）A女於105年12月6日晚間7時31分許傳送訊息予被告「宿醉了」、「先睡」，被告詢問「要按摩嗎？」、「哈」、「怎麼現在才睡」，A女回應「來阿」，被告回稱「20分鐘到」。翌日（12月7日）上午6時30分許，A女傳送訊息給被告「你昨天到底對我做了什麼、找砲友麻煩自己花錢去外面、到底把我當什麼、也太不尊重人了、為什麼按摩會按摩我私處、為什麼我分泌會有血」，被告答覆「我沒做什麼，只是用手摸那邊」、「並沒有做其他事，除了按摩」、「以後不會了！抱歉」，A女再問「這樣算不算性騷擾」，被告回覆「算吧…我也不曉得算不算」，A女稱「你想被告嗎」，被告稱「我發誓以後不會再發生了」，A女稱「上次我已經跟你說過了除了按摩不要碰我」，被告回稱「以後不會了，對不起」，A女稱「不想原諒、因為已經警告過了、太過份了」，被告回應「而且你昨天沒反抗、讓我誤以為你不介意」…，A女稱「我被你摸到醒還被你嚇到」…，A女稱「我醒後還罵你，這叫做沒反抗？？？你趁人之危還找藉口」，被告回覆「昨天妳警告我之後我就沒繼續了」，A女稱「之前就警告過了，你反而更過份」，被告答稱「抱歉…是我不好」，A女續稱「你明知道我睡死了，什麼叫沒反抗」，被告稱「那你想要我怎麼做才會原諒我」，A女續稱「有需要自己想辦法，老動我的主意」，被告回覆稱「我知道了！以後絕對不會再對你對歪腦筋」，…，A女稱「我拒絕過了，你怎能保證我一定會醒」，被告回覆「會吧…難不成成了死屍嗎」，A女稱「你知道我有喝酒、而且我有吃藥」，被告回應「如果真的肯定會醒的吧」…，A女稱「昨天被你摸到醒，而且你已經把手放進我私處理面、我喝了酒還吃藥，可見你已經摸了很久我才醒」，被告回應「說了這麼多，妳要如何才會原諒我」，…被告稱「但看在卜派和我這陣子幫忙你的份上，原諒我這該死的按摩手，好嗎？」，此有LINE截圖照片24張在卷可稽（見原審卷第59至65頁），由上開訊息中可知被告對於A女指述其將手指放在A女陰道內及A女由睡眠中因此醒來，並遭A女警告後未繼續幫
A女按摩等節，均未為任何反駁，且對A女指其摸A女私處時，對A女坦承「只是用手摸那邊」，並於嗣後請求A女原諒被告之「該死的按摩手」，倘若被告僅係正常在按摩A女之大腿內側，又何需在A女指稱其摸私處時承認有用手摸，並請求原諒？另由被告所傳送訊息「會吧…難不成成了死屍嗎」、「如果真的肯定會醒的吧」內容，應可判斷A女當時確實在熟睡之狀態。
（4）經原審當庭勘驗播放A女與被告甲○○間電話對話錄音全長共57秒，勘驗結果顯示：A女問：「你那天把手指頭放進我陰道裡面，是不是？」、「你再含糊，就不要再講了」、被告回覆「我沒有在含糊啊」，A女接續說「你回答我是不是」，被告回稱「嗯」，A女問「『嗯』是什麼」，被告回應「是、是阿」，A女問被告「那你是不是趁我睡覺的時候摸我的？」，被告回應「趁你睡覺的時候摸你？」，A女說「我那時候已經睡了」，被告回應「啊你那時候不是已經酒醉了嗎？」，A女說「對阿，就熟睡了嘛，睡死了嘛。」，被告答稱「阿我，對阿。」，A女問「對阿，所以那是覺得我睡著了你就慢慢摸我嘛，摸到裡面去，是不是。」，被告答稱「是沒錯阿，但是我只是鬧著你玩的。」，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第11
2頁），由上開勘驗結果可知，被告在短短的57秒之電話對話錄音中，向A女承認當時A女業已酒醉、熟睡，並三次向A女承認有將手指頭放進A女之陰道。
（5）綜合上開證據資料，A女關於105年12月6日晚間，自己因酒醉欲先睡、被告主動提供幫A女按摩、被告幫A女按摩過程中A女中途醒來、A女要被告不要再按摩、要被告離去等節之證述，與被告所自陳之情節相符，已如前述。
而A女在105年12月2日、3日與被告之LINE訊息中明白告知被告，並無意願與被告發生性交關係，亦有LINE對話截圖照片可證，又A女證述在被告幫其按摩過程中，係因感疼痛才從熟睡中醒來，醒來時發現被告把手指放在A女之陰道內，A女向被告說「你在做什麼？不是告訴你不要碰我了嗎」，並趕被告離開等節，核與被告與A女間互相傳送之LINE訊息、電話對話錄音內容，勾稽相符，故被告有於幫A女按摩時，趁A女熟睡中，將手指放入A女陰道，導致A女於睡眠中因疼痛而醒來，喝止被告並要求被告停止按摩並要被告離去之事實，可以認定。
綜上所述，因A女與被告甲○○間電話對話錄音內容，其中A女問：「你那天把手指頭放進我陰道裡面，是不是？」．．．A女接續說「你回答我是不是」，被告回稱「嗯」A女問「『嗯』是什麼」，被告回應「是、是阿」，足証被告甲○○確有於對A女按摩，嗣一時衝動性起，以手指侵入A女之陰道對之性侵害之行為，其於本院審理時之自白認罪核與事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告以其手指插入A女陰道內之行為，屬刑法第10條第5項所規定之性交，堪以認定。核被告甲○○所為，係犯刑法第22
5條第1項之乘機性交罪。被告甲○○與A女原為同居男女朋友，同居期間2人曾發生性交關係多次，嗣兩人分手後仍保持朋友關係，有互相往來，此次是A女同意被告替其按摩，因身體接觸，使被告一時衝動性起，以手指侵入A女之陰道，是由過去2人有親密之性交關係，此次A女同意被告替其按摩，肢體接觸引起被告性慾衝動才犯性侵害罪，其方式是以手指侵入，情節較性器侵入為輕，是其犯罪當時之情狀尚堪憫恕，有情輕法重情形，雖處以法定最低本刑3年仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）被告甲○○於本院審理期間已與告訴人和解，有調解筆錄可憑（在本院卷第95頁袋內），且被告並已自白認罪，此情況原判決未及審酌，自有未合。（二）被告甲○○與A女原為同居男女朋友，同居期間2人曾發生性交關係多次，嗣兩人分手後仍保持朋友關係，有互相往來，此次是A女同意被告替其按摩，因身體接觸，使被告一時衝動性起，以手指侵入A女之陰道，是由過去2人有親密之性交關係，此次A女同意被告替其按摩，肢體接觸引起被告性慾衝動才犯性侵害罪，其方式是以手指侵入，情節較性器侵入為輕，是其犯罪當時之情狀尚堪憫恕，有情輕法重情形，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未恰。檢察官上訴認原判決量刑過輕，雖無理由，惟被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告與A女原為同居男女朋友，同居期間2人曾發生性交關係多次，嗣兩人分手後仍保持朋友關係，有互相往來，此次是A女同意被告替其按摩，因身體接觸，使被告一時衝動性起，以手指侵入A女之陰道，是由過去2人有親密之性交關係，此次A女同意被告替其按摩，肢體接觸引起被告性慾衝動才犯性侵害罪，其方式是以手指侵入，情節較性器侵入為輕，嗣後已與A女和解賠償，其並無前科等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
四、查被告甲○○並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，其嗣後已與被害人和解，有調解筆錄可憑，A女亦具狀陳明願予宥恕，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，惟應照臺灣高雄地方法院106年度雄簡移調字第119號調解筆錄條件履行付款，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經一審檢察官劉嘉凱提起公訴，檢察官胡詩英提起上訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年3月21日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月21日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
備註：卷宗代號對照表
一、臺灣高雄地方法院檢察署106年度他字第48號偵查卷宗（他卷）
二、臺灣高雄地方法院106年度偵字第4350號偵查卷宗（偵卷）
三、臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第21號普通刑案卷宗（院卷1