最高法院99年度台上字第2425號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2425號刑事判決

裁判日期：民國99年04月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四二五號上訴人甲○○選任辯護人 古宏彬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十九年二月九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第二五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二一四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並為相關從刑之宣告（另販賣第一級毒品海洛因部分，業經原審九十七年度上訴字第一五九號判處有期徒刑十年，嗣經本院九十七年度台上字第五四五六號判決駁回確定），已詳敘所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、本件雖查扣 甲基 安非他命淨重五．七六七二公克，且現場未查獲分裝袋、電子磅秤等分裝及計量工具，復無任何事證證明上訴人係因意圖販賣而持有，僅係供給施用，原判決認上訴人攜帶一週用量之毒品至 張志偉 住處非供給施用，係另有所圖云云，無非基於臆測，不符經驗法則及論理法則。（二）、原判決採信張志偉於警詢、偵查中之自白，而無其他補強證據，即認上訴人確有販賣甲基安非他命之意圖，亦有違採證法則。（三）、 楊昭基 證稱甲基安非他命係其所有；張志偉亦證稱案發當天並未向上訴人表示要購買甲基安非他命，因上訴人逃逸才與楊昭基串供將責任推給上訴人；張志偉、楊昭基於警詢串供將責任推給逃逸之上訴人，所為陳述並不具有較可信之特別情況，原審僅憑楊昭基、張志偉之警詢供述，即認定上訴人係該甲基安非他命之所有人，至楊昭基、張志偉嗣後有利上訴人之證述何以不可採信，原判決均未予敘明，洵有判決理由不備之可議。（四）、原審事實認定係張志偉與上訴人電話約定購買毒品，上訴人竟萌販賣第一、二級毒品之犯意，將海洛因二十七包及原持有供自己施用之甲基安非他命一包變更持有之意思而起意出售予張志偉，並將上開毒品一併置入黑色包包，攜至張志偉住處，然理由內未敘明張志偉想要購買甲基安非他命之意思，是否已向上訴人表達，上訴人是否基於營利而持有，及嗣後變更單純持有為意圖販賣營利犯意之理由及依據，有理由不備之違法。（五）、原法院更二審準備程序時，受命法官依職權傳喚證人即測謊鑑定之施測人員易繼湘到場訊問，卻未具體記明如何有預料證人不能於審判期日到場之情事，其所踐行之訴訟程序，已有未合，引為論罪依據，尤非適法。前次發回意旨已詳細指明，原審仍未就此調查，其瑕疵依然存在。而易繼湘於準備程序既證稱沒有儀器維修正常之資料，施測機器未經維修校對等語，其鑑定結果非惟無證據能力，亦無證明力。（六）、上訴人於原審審理中曾抗辯鑑定報告所載內容與測謊時實際詢問之問題「查獲當天你打算賣毒品給楊昭基？」不同，且上訴人接受開心手術（換瓣膜），身體狀況是否適合進行測謊，原審未詳加調查，殊有未洽。（七）、測謊鑑定報告所載，其中施測「上訴人未販賣毒品給張志偉」一項，認上訴人呈情緒波動反應，研判有說謊，似認上訴人販賣毒品予張志偉，此與原判決認定上訴人係意圖販賣而持有甲基安非他命之事實不同，證據上之理由嫌有矛盾。（八）、原審未於審判期日前告知變更後法條之罪名，使上訴人得以充分行使防禦權及辯論，其判決當然違背法令。（九）、依卷內證據資料，證人 蔡鴻文 並無指述扣案甲基安非他命為上訴人所有，其於警詢證稱甲基安非他命係從楊昭基（冒名 楊政通 ）身上之包包取出，非如原判決所稱蔡鴻文、楊昭基、張志偉一致證稱查獲之甲基安非他命係上訴人所有，原判決所認定之事實，與所採之證據，亦不相適合等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之供述，楊昭基於警詢證陳其向上訴人購入十小包海洛因，張志偉於警詢證稱其打電話向上訴人購買甲基安非他命，上訴人攜帶毒品前來，尚未成交；扣案甲基安非他命一包（驗餘淨重五．七六七二公克）、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及法務部調查局測謊報告等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人變更原持有供自己施用甲基安非他命之意思，意圖出售予張志偉，適警方前來，雙方尚未論及毒品交易數量與價額，上訴人即躲進張宅後陽台，涉有意圖販賣而持有甲基安非他命等事實。後依憑（1）上訴人於偵查中供述、楊昭基於警詢、張志偉於警詢及偵查中之證述、證人即警員 江志偉 、 吳國鈴 於原法院上訴審之證詞等證據，說明警方在後陽台冷氣孔下方查獲另一黑色包包，內有海洛因及甲基安非他命，為上訴人所藏放，甲基安非他命為上訴人所有，非楊昭基所有。（2）楊昭基於警詢證稱其向上訴人購入十小包海洛因；而張志偉於警詢亦證稱，其打電話向上訴人購買甲基安非他命，上訴人攜帶毒品前來，尚未成交。而現場查獲之毒品，確有海洛因及甲基安非他命二種，所述與客觀事實相符，則扣案甲基安非他命當係上訴人所有。又張志偉指證其撥打電話與上訴人聯絡欲購買甲基安非他命，經法務部調查局進行測謊結果認「上訴人無意販賣毒品予張志偉」乙節有說謊反應，敘明張志偉先打電話聯絡被告，約在自己住處交易，上訴人確有販賣甲基安非他命之意圖，惟尚不足以證明上訴人已有販賣毒品犯行，僅應論以意圖販賣而持有罪。（3）張志偉於警詢時供陳向上訴人聯絡購買毒品，事前都是向上訴人買，當時楊昭基與上訴人約好交易毒品，伊也想跟上訴人購買甲基安非他命，尚未完成交易，警察就來了；另楊昭基於警詢證稱：當時伊向上訴人購買毒品（海洛因），只有向甲○○買十小包海洛因（見九十四年度偵字第二二六三號卷第十一頁），佐以江志偉於原法院上訴審證述只在楊昭基身上搜出毒品，在張志偉身上並未搜出毒品各等語；說明張志偉係向上訴人洽購甲基安非他命，上訴人攜帶毒品前往，當時尚未進行交易，亦即尚未進行有關毒品數量及價額之約定，顯未著手毒品之買賣，不能論以販賣毒品未遂罪。又因上訴人平日有施用甲基安非他命，而查無證據證明上訴人意圖販賣而購入甲基安非他命，亦不能論以販賣毒品既遂罪。（4）上訴人陳明案發前每日約六小時或八小時施用甲基安非他命一次，查獲當天外出前
二、三小時甫施用０．二公克甲基安非他命；則上訴人攜帶約一週用量之甲基安非他命（五．八八０公克）至張志偉住處，顯非供己施用，應係另有所圖。（5）江志偉於原法院上訴審證述：
查獲時，張志偉等人當即表示甲基安非他命是上訴人所有；而上訴人就攜帶毒品之數量語多保留，所辯難以採信，其指稱係楊昭基、張志偉為脫免刑責，於警詢時相互勾串，將本件刑責推卸給上訴人，為不可採。（6）依蔡鴻文於偵查及在第一審結證、張志偉於偵查中之證詞，說明上訴人所述其與蔡鴻文赴張志偉處，目的在化解糾紛云云，顯有不實。並敘明：蔡鴻文於警詢所述甲基安非他命係自楊昭基之包包起出，另扣押筆錄所載甲基安非他命為楊昭基所有等云，均不能資為有利上訴人之認定。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違，並無以臆測之詞作為論罪之情形。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。楊昭基於第一審及原法院更㈠審，張志偉於原法院更㈠審，雖先後指稱甲基安非他命為楊昭基所有，然與彼等警詢所述不同，復與江志偉所證有異；又楊昭基於調查通緝犯案件（九十六年度他字第四二號）中供稱：「桃園龜山鄉查獲的那一次，有一部分海洛因是我的，甲基安非他命也是一起買的，還沒有分」，表示其與他人合購甲基安非他命，非其個人單獨所有，前後所述不同；另楊昭基就如何與上訴人聯絡、身上查獲海洛因數量、所攜帶之包包、毒品來源及與上訴人間之爭執，於警詢、偵查及在審理中之證述，彼此歧異。原審已在判決內說明其其取捨證據而為事實判斷之心證理由，核無違背證據法則情形。上訴意旨（一）至（四）就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則，或重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又刑法第五十五條所稱想像競合犯，乃行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，並侵害數個法益，而該當於數個犯罪構成要件，成立數個獨立罪名，本質上為數罪，但僅依其中最重之罪加以科刑處斷。故想像競合犯必出於一個行為，如有先後各別數行為，則非得依想像競合犯之例處斷。原判決依楊昭基、張志偉於警詢及江志偉於上訴審之指證，說明楊昭基向上訴人購買海洛因，而張志偉計畫購買甲基安非他命。在警方到達現場前，楊昭基已交易完成，取得海洛因十小包，員警於楊昭基之包包內查獲海洛因十包，同時間張志偉在房間，尚未進行交易，其身上未查獲任何毒品，因毒品交易之對象不一，所購買之毒品種類有別，交易是否完成亦有不同，則上訴人與楊昭基、張志偉間買賣毒品行為，顯係各自為之，屬不同之二事，先後兩次行為無想像競合之關係，其販賣海洛因確定判決之效力，不及於本件販賣甲基安非他命之部分；於法並無不合。另測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力。原判決已說明本件係檢察官囑託法務部調查局對被告進行測謊，測謊鑑定前已徵得上訴人同意，上訴人並對測謊程序表示沒有意見，而鑑定之施測人員易繼湘具備測謊之專業知識。又依卷附測謊鑑定過程參考資料（包括法務部調查局測謊明細表、測謊同意書、測謊問卷內容題組、測謊對象身心狀況調查表等資料）顯示，有關測謊之儀器運作正常，測前被告身體狀況正常，無身體不適情形，本件測謊鑑定已符合測謊基本形式要件，認有證據能力。又原判決未採用易繼湘於原法院更二審準備程序時之證詞為論罪依據，本院前次發回意旨所指瑕疵已不存在。上訴意旨（五）、（六）再執施測機器無維修資料及測謊鑑定與測謊時實際詢問之問題不同等細節，指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至所施測「上訴人未販賣毒品給張志偉」結果，認上訴人呈情緒波動反應，研判有說謊，似認有販賣毒品予張志偉之事實，固與原判決認定上訴人意圖販賣而持有甲基安非他命不同，原判決將之列為論罪之補強證據之一，而嫌有瑕疵，然屬該部分測謊鑑定之證明力問題，非謂全部測謊鑑定均無證據能力，況除去此部分，就其餘部分，仍應為相同之事實認定，與判決本旨不生影響。上訴意旨（七）據以指摘，仍非上訴第三審之合法理由。再檢察官起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，原判決變更為同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，已於審理時告知上訴人可能觸犯之法條為同條例第四條第二項、第六項、第五條第二項及第十一條第二項，審理時並就扣案之甲基安非他命是否上訴人所有，及是否意圖販賣而持有為實質之調查，上訴人就該部分事實，亦辯解稱扣案之甲基安非他命非其所有，並於所提上訴理由狀主張：「未販賣甲基安非他命餘張志偉，亦未意圖販賣而持有甲基安非他命」等語，有審理筆錄及刑事上訴理由狀在卷足憑。就原審變更罪名一節，已得以充分防禦，上訴意旨（八）顯非依據卷內資料執為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。又本件在現場打開楊昭基所有包包內有海洛因，而從陽台搜出上訴人藏放之包包，內有海洛因及甲基安非他命，業據江志偉於原法院上訴審審理中證實；則蔡鴻文於警詢中稱甲基安非他命係從楊昭基身上之包包取出，核與事實不符。且其未證述查獲之甲基安非他命係上訴人所有，原判決認蔡鴻文與楊昭基、張志偉均一致證稱查獲之甲基安非他命係上訴人所有，所認定之事實與所採之證據不相適合，然如除去此部分瑕疵，綜合案內其他證據，仍可認定查獲之甲基安非他命係上訴人所有，原判決此項違誤並不影響於判決本旨。上訴意旨（九）所為指摘，同非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，無非仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十三日
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