最高法院99年度台上字第2461號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2461號刑事判決

裁判日期：民國99年04月22日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四六一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡振修律師被告乙○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一０八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第四八四八號，九十二年度偵字第一０七五、二一九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○對於職務上之行為收受賄賂、違背職務之行為收受不正利益、主管事務圖利罪暨乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○對於職務上之行為收受賄賂、違背職務之行為收受不正利益、主管事務圖利罪及乙○○部分）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、被告乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○公務員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年，減為有期徒刑一年十月，褫奪公權一年六月），併為從刑之諭知。另就甲○○、乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受其他不正利益罪嫌部分；甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌部分，經審理結果，認均不能證明其等犯罪，改判諭知其等上開部分均無罪，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；或理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件原判決理由說明：甲○○自民國八十二年三月一日起負責大安溪一一八、一一九林班巡視，及自九十一年一月十六日起調行政院農業委員會東勢林區管理處（下稱東勢 林管處 ）雙崎工作站（下稱雙崎工作站）烏石坑護管所協辦林政業務及負責大安溪一二六、一三０林班巡視。而護管人員職務工作內容，原則依據「行政院農業委員會林務局森林護管工作要點」從事林班護管工作；林政協辦工作則係協助「林政主辦」辦理林政業務。而依東勢林管處函文所示， 謝國良 （業經判處罪刑確定）對於南坑溪段漂流木集運工程於九十年十二月間雖尚未提出正式申請之公文。然證人 林欽 火（業經判處免刑確定）於偵查中證述：通常漂流木之集運招標是雙崎工作站 劉家雨 ，劉家雨退休後由甲○○處理等語；證人 劉源章 （業經判處罪刑確定）於第一審證稱：謝國良說要給他們吃紅的，所以代為交付紅包。是甲○○於九十一年一月七日劉家雨退休歡送餐會中收受謝國良託由劉源章轉交之新台幣（下同）三萬元現金，甲○○雖尚未接任林政協辦業務，惟甲○○當時既係雙崎工作站之員工，謝國良託劉源章交付三萬元現金予甲○○，主觀上自係希望經由 林欽火 、甲○○協助提案、會勘，使南坑溪集運木材乙案能順利核准，並由其承攬集運。而 李富祥 （業經判決不受理確定）於餐會後，確於同月二十一日率同甲○○、林欽火等人前往南坑溪上游勘查漂流木，並由謝國良、 謝國章 （業經判處罪刑確定）引導至大安溪與南坑溪合流處調查。後雙崎工作站更積極報請東勢林管處准予僱工打撈集運；東勢林管處則函覆訂於九十一年二月七日派員會同前往現場查察。又因該漂流木所在位置屬國家公園生態保護區，東勢林管處另於同年一月二十八日函請內政部營建署雪霸國家公園管理處（下稱雪霸國家公園管理處）同意打撈集運；該處則函覆東勢林管處稱：「依據國家公園法第十八條、第十九條之規定，本打撈集運漂流木作業案，需報經內政部之許可及施工人員應經本處之許可方准入園。來函未提到該打撈集運作業之進行及運輸方式，請再予敍明，以便據予判別該作業對生態是否造成影響，再陳報內政部核定。」嗣於同年月七日會勘時，該處出席人員更以「就生態保護立場，本漂流木集運作業以不辦理為宜」，反對該打撈集運作業。東勢林管處又於同月二十七日函請雪霸國家公園管理處同意僱工辦理集運，經該處函請東勢林管處敍明該集運作業之進行及運輸方式，以便據以判別該作業對生態是否造成影響。由以上事件發展歷程，自堪認定甲○○於接受謝國良所交付之三萬元時，確係對於將來職務上之行為收受賄賂等語（見原判決理由乙、壹、一、㈤）。惟原判決就甲○○於九十一年一月七日劉家雨退休歡送餐會中收受謝國良託由劉源章轉交之三萬元現金，係對於將來之職務收受賄賂，並未於事實明白認定，致理由說明失所依據，已有可議。且對謝國良於當日餐會中交付甲○○三萬元時，如何得知甲○○將於同年月十六日調任雙崎工作站烏石坑護管所協辦林政業務，而有提案、會勘南坑溪集運木材之職務？及甲○○當時是否係明知日後將會調任該所協辦林政業務，仍加以收受？均未說明所憑之證據及認定之理由，遽論以甲○○對於職務上行為收受賄賂罪，亦有判決理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。本件檢察官起訴甲○○因收受謝國良賄賂及飲宴之不正利益，竟為使 張石松 、 李鴻全 （業經判處罪刑確定）能竊取置於苗展砂石場內謝國良、 林昌豐 盜取之國有林木，向張石松、李鴻全表示：「只要苗展砂石場載運至東勢林管處儲木場之株數（即為五十一支）保持不變即可，且會要求參加集運之公務人員儘早離開砂石場等，致使張石松、李鴻全得以利用公務員未在場監督之際，利用裁鋸後株數不變之方式盜取林木，於九十一年三月十四日下午，將截鋸下來之木材，竊取販賣知情之羅元鉦（另案為緩起訴處分），得款一百四十餘萬元，因認甲○○此部分所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，原判決於理由貳、四、㈢內說明：甲○○於九十二年二月二十日偵查中供稱：曾向李鴻全表示搬運單不宜多開，也不宜以空白方式提供，只要運回林管處儲木場之木材根數與林管處查報的（每木調查表）五十一根相同即可，要李鴻全自行處理等語；惟甲○○於同日調查中亦供稱：沒有向李鴻全表示可以撤離押運人員。九十一年三月十四日我有去一下子，而李鴻全也有向我提起一次，我沒有理他就離開了，因為當天我要到南坑溪調查等語，足認甲○○於偵查中並未坦承有向張石松、李鴻全表示會要求參加集運之公務人員儘早離開砂石場。而依證人 余乃光 （即東勢林管處林政課課長）提供之集運卡車司機名單記載，九十一年三月十四日載運之卡車司機為 陳基昌 、 李隆譁 、姜雲貴，押運人分別為 吳金淼 （業經判處罪刑確定）、 徐進義 、張文慶。又證人吳金淼於偵查中證述：九十一年三月十三、十四、十五日三天苗展砂石場之風倒木押運工作之分工情形，雙崎工作站指派我、林欽火、 張日全 負責押運，甲○○係林政業務協辦人員，負責開立甲種林產物搬運單，交由押運人員簽名確認後，持該份搬運單押運回東勢林管處儲木場交予行政室儲木場管理員點收，就我記憶所及三月十三日係由甲○○開立搬運單，十四日上午甲○○來一下與業主聊天後就走了，前往南坑溪勘查，故在苗展砂石場將搬運單交由我保管及開立，……等語。及至第一審證稱：九十一年三月十三、十四、十五三天，我有到苗展砂石廠去瞭解漂流木集運工程，甲○○於十三日、十五日有到場等語。證人 曾鴻舜 、 陳弘尉 於第一審亦證稱：甲○○於三月十四日有會同前往南坑溪調查漂流木等語，並有南坑溪調查漂流木之現場照片可資佐證。依上開證據資料所示，九十一年三月十四日係由吳金淼負責開立搬運單，甲○○並未負責開立搬運單及參與押運，甲○○辯稱於九十一年三月十四日前往南坑溪勘查，未向李鴻全表示可以撤離押運人員，自堪採信。又九十一年三月十四日甲○○既經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂石場，且當日負責開立搬運單及押運之人員為吳金淼，甲○○自無權令參加集運之公務人員儘早離開砂石場等語。復於理由貳、四、㈥至㈧內說明：證人李鴻全於偵查中證述：「九十一年三月十四日我在現場時就和甲○○交涉，已投入那麼多錢，能不能稍微回收一些，甲○○說木材有編號，無法多開搬運單給我們，但他告訴我們只要運回工作站儲木場數目一樣就可以，剩下的我們自己搞，因為甲○○說樹木太長可以裁剪、切割，只要運到儲木場的數目一樣即可。」「裁剪、切割後有運二部車至三義張邦台處，我們也想多偷運幾車出去，最主要是時間的關係，下午六點就會有臨檢，我們必須閃避臨檢，那天是甲○○及吳金淼及幾個不認識的人押運，他們林務局人員押第一部車回東勢儲木場後，就沒有跟我們回苗展砂石場，押完第一車已中午，從中午至下午六點臨檢之間，時間只夠我們私運二車木材至三義而已。」「林欽火也有去押運，但林欽火和張日全可能不知道我們有私運二車木材之事，因為我只有向甲○○交涉，且是三月十四日那天利用第一次押運完後，甲○○、吳金淼未跟著回苗展砂石場的空檔私運木材」等語。惟甲○○於當日經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂石場，亦未負責開立搬運單及押運。證人李鴻全證稱當日甲○○有參與押運，並趁甲○○未跟回苗展砂石場空檔私運木材等語，即與事實不符。又證人李鴻全於第一審證稱：在吊運木材這三天過程中，我有要求甲○○多開、虛開搬運單，甲○○並未配合辦理，當時甲○○跟我說同樣枝數回去林務局就好了。甲○○有沒有告訴我會要求參加集運公務員儘早離開砂石場，方便我們搬運，因時間太久我忘記了等語。惟甲○○於九十一年三月十四日經指派前往南坑溪調查漂流木，並未負責開立搬運單及參與押運，證人李鴻全此部分所稱，自難採信。然依原判決上開所引之證據，證人吳金淼證稱：九十一年三月十三日係由甲○○開立搬運單，翌日（十四日）甲○○亦有前往苗展砂石場跟業主聊天後，始前往南坑溪勘查。而甲○○於偵查中亦坦承：向李鴻全表示搬運單不宜多開，只要運回林管處儲木場之木材根數與林管處查報的（每木調查表）五十一根相同即可，要李鴻全自行處理等語。則證人李鴻全於偵查中證稱：九十一年三月十四日在現場時和甲○○交涉時，甲○○表示木材有編號，無法多開搬運單，但樹木太長可以裁剪、切割，只要運到儲木場數目一樣，可自行處理，其等乃將木材裁剪、切割後運至他處販售牟利，即有可能。倘若屬實，檢察官起訴甲○○係以「只要場載運至東勢林管處儲木場之株數相同即可」，使李鴻全等人得以利用裁鋸後株數不變之方式盜取林木圖得不法利益，即非全然無據。原判決就上開不利甲○○之事證，未說明取捨判斷之理由，遽認甲○○並無此部分圖利犯行，難認適法。㈢科刑之判決書，須其主文宣告、事實記載及理由說明互相一致，方為適法，倘主文宣告、事實記載與理由說明相互齟齬，即有判決理由矛盾之違誤。原判決於理由內說明：甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受其他不正利益罪嫌部分，犯罪係屬不能證明，基於無罪推定之原則，應將第一審判決關於甲○○被訴對於違背職務之行為收受其他不正利益部分予以撤銷，另為無罪之諭知（見原判決理由貳、三、）。乃原判決主文並未就此部分為無罪之諭知，主文宣告與理由說明相互齟齬，自有判決理由矛盾之違法。㈣供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。倘證據之外觀雖具有意見證據型態，但表達之事實係與證人親身體驗具有不可分離關係，且可理解為事實之表達者，即不能僅因形式上類似意見證據，而予排除，始符合刑事訴訟法第一百六十條所定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」之意義。原判決說明：證人劉源章於九十二年三月四日偵查中雖證稱：「就我所知，謝國良係為承攬雙崎工作站所發包之漂流木打撈及集運業務，而刻意與雙崎工作站人員認識交往，以期工作順利承攬及施作程序相關人員協助配合不予刁難，而我因係與乙○○私交甚篤，故謝國良透過乙○○多次邀宴雙崎工作站人員，並至我經營之統帥小吃店消費，且我亦多次陪同參與渠等之聚會等語。惟證人劉源章證稱：「就我所知」，並未證述究竟如何知悉？此部分應係證人劉源章推測之詞，尚難採取等語（見原判決理由貳、三、）。然劉源章既係親自與謝國良及乙○○等人餐聚，所稱謝國良係為承攬雙崎工作站發包之漂流木打撈及集運業務，而刻意與乙○○等人交往等情，似係基於實際經驗所為之陳述，原判決認係推測之詞，不得作為甲○○、乙○○被訴收受不正利益之證據，尚嫌速斷。㈤刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項所定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官及偵查中向檢察官所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力。本件共同被告劉源章、林欽火分別於偵查中及第一審以被告身分所為之陳述，依法無須具結；且劉源章、林欽火業於第一審、上訴審以證人身分到庭作證，並接受甲○○、乙○○及其等選任辯護人對質詰問，賦予甲○○、乙○○對劉源章、林欽火上開以被告身分所為陳述為詰問之機會（見第一審卷四第二二一頁、卷五第一五一頁；上訴審卷第六
四、一八八頁）。原審自得依劉源章、林欽火以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內證據資料為判斷、取捨。乃原判決於理由
貳、三、分別說明：共同被告劉源章於九十二年三月四日偵查中供稱：我印象中跟謝國良吃過二次飯，第一次應該是乙○○介紹謝國良給李富祥認識，我跟李富祥很熟……，印象所及，當天應是謝國良付帳，二次都是如此等語，及共同被告林欽火於九十三年十月十二日第一審供稱：我去新鮮小吃店二次，我去過來來小吃店一次，是在九十年十二月十二日打撈完工那天去的等語；劉源章、林欽火均係以被告之身分陳述，檢察官及第一審法院未令劉源章、林欽火於陳述前具結，依法亦無不得令其具結之情形，二人分別於偵查中及第一審所為之陳述即無證據能力。依上開說明，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○對於職務上之行為收受賄賂、違背職務之行為收受不正利益、主管事務圖利罪暨乙○○部分均有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（甲○○共同連續犯公務員登載不實罪）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實一（下稱事實一）認甲○○、李富祥、 曾清良 明知漂流木材積為九十餘立方公尺，為壓低材積數量以規避政府採購法之規定，乃由甲○○、曾清良製作不實之簽呈、函稿，虛載南坑溪段河床發現之漂流木材積僅二十餘立方公尺。又原判決事實三（下稱事實三）認定甲○○、李富祥、曾清良、吳金淼均知悉苗展砂石場查獲之木材材積達一二六．三六立方公尺，甲○○竟與吳金淼共同製作不實之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表，虛載被害林木材積僅九八．九五立方公尺等情，固於理由內分別說明依憑甲○○、吳金淼、劉家雨之供證為主要論據。然事實一部分，甲○○擬稿時係登載確實之紀錄，嗣因材積表被抽取，並經李富祥、曾清良指示，迫於無奈始更改內容，並無登載不實文書之故意。事實三部分，因甲○○甫接新職，業務不熟，乃由劉家雨代為製作，並無偽造文書之故意，且甲○○係受主管曾清良指示擬寫公文，是否應屬依上級公務員命令之職務上行為而不罰之阻卻違法事由，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決事實三、四有關偽造文書部分，李富祥與曾清良為關鍵人物。然原判決僅判處曾清良有期徒刑一年三月，減為有期徒刑七月又十五日，並予緩刑。卻判處甲○○一年二月，減為有期徒刑七月，顯有違背比例原則云云。
惟查原判決依憑甲○○於偵查中、第一審之自白，共同被告曾清良於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）、偵查中、第一審之供證，證人吳金淼、余乃光、林欽火、 許裕源 於偵查中、第一審之證詞，證人謝國良、 邱肇育 、李鴻全於第一審之證詞，證人劉家雨於第一審、上訴審之證詞，證人 葉志昇 於偵查中、第一審之證詞，林欽火所書寫之九十一年一月二十一日記事簿、甲○○之擬稿、曾清良製作之簽呈，雙崎工作站九一勢雙字第０二二四號函稿、第０四九二號函，吳金淼用以登記材積之十行紙五張、記載林木材積為一二六．三六立方公尺之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表、林欽火提出之照片三張及記事簿一份，東勢林管處勢政字第０九三三一六二一五八號函、九一勢政字第０九一三二一０一三六號函稿，吳金淼製作之報告書、劉家雨擬稿、曾清良製作之森林被害報告書、劉家雨於九十一年三月七日製作之「大安溪事業區第一０三林班莠民疑似侵佔大安溪漂流木價格查定書」、記載林木材積為九八．九五立方公尺之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表、苗栗縣警察局大湖分局偵辦李鴻全違反森林法及涉嫌竊盜林木乙案現場會勘紀錄、九十一年三月八日簽呈影本、裕翔土木包工業於新竹國際商業銀行開立之帳戶存摺、裕翔土木包工業出具之發票等證據，資以認定甲○○有原判決關於公務員登載不實文書罪部分之犯罪事實。因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論處甲○○共同連續犯公務員登載不實罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠依所屬上級公務員命令之職務上行為，固屬不罰，但明知命令違法者，不在此限，刑法第二十一條第二項定有明文。本件依原判決認定之事實，甲○○係明知南坑溪現場勘查之漂流木材積為九十餘立方公尺，竟規避政府採購法之規定，與曾清良製作不實之簽呈、函稿，虛載南坑溪段河床發現之漂流木材積僅二十餘立方公尺。又與李富祥、曾清良、吳金淼均知悉苗展砂石場查獲之木材材積達一二六．三六立方公尺，竟與吳金淼共同製作不實之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表，虛載被害林木材積僅九八．九五立方公尺等情。縱甲○○係依曾清良指示，亦屬違法之命令。而甲○○身為公務員，自無不知之理，仍配合記載，依上開說明，自無阻卻違法之事由。原判決未予調查、說明，亦無上訴意旨㈠所指之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論。惟於科刑時，則應個別審酌其刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，俾一一符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。原判決業已審酌甲○○之智識程度、犯罪動機、所生危害、犯後坦承部分等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，要屬原審量刑職權之合法行使，自無上訴意旨㈡所指適用法則不當之違法。上訴意旨此部分所指各節，對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認甲○○此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十八日
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