裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1920號刑事判決
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1920號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告范議丹上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8626號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文范議丹犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重肆點伍貳伍柒公克，含包裝袋壹只）沒收之。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含第二級毒品MDMA成分之橘色錠劑壹顆（驗餘淨重零點貳叁肆肆公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、范議丹明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即「MDMA」、俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國106年3月20日19時許，在臺中市○○區○○路上之不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿文 」之人，取得第二級毒品搖頭丸1顆而持有之。
二、范議丹明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非注射製劑者亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106年3月20日22時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載 黃馨儀 及 鄭裕衡 前往臺中市○○區○○路000000000路○000號之全家便利超商途中，邀同黃馨儀及鄭裕衡一同施用愷他命，接續交付其已摻入微量愷他命之香菸予黃馨儀及鄭裕衡各1支，以點燃吸食之方式施用，而以此方式無償轉讓愷他命1次（其轉讓之愷他命重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即20公克以上）。嗣范議丹因將前開自小客車違規停放於全家便利商店前，經警於同日22時45分許上前盤查時，發現車內散發濃厚之愷他命煙味，經范議丹、黃馨儀同意執行搜索後，扣得K盤1個、前開搖頭丸1顆（驗餘淨重0.2344公克）、愷他命1包（驗餘淨重
4.5257公克），而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人黃馨儀於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第15至17頁、第66頁正反面），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局市政派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見偵卷第22至25頁、第27至30頁）、偵辦毒品照片12張、車輛詳細資料報表1份（見偵卷第32至37頁、第77頁）、勘察採證同意書3份、黃馨儀及鄭裕衡之臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份、被告、黃馨儀及鄭裕衡之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見偵卷第20、21頁、第72至74頁、第84頁、他字卷第6、7頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060300619號鑑驗書1紙（見偵卷第68頁）等件附卷可稽，及前開搖頭丸1顆（驗餘淨重0.2344公克）、愷他命1包（驗餘淨重4.5257公克）扣案為證，堪認被告上開自白，核與事實相符，已堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件被告轉讓予證人黃馨儀及鄭裕衡之愷他命，係以摻入香菸內點燃吸食之方式施用，自非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥。又被告轉讓愷他命予黃馨儀及鄭裕衡2人，除成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪外，亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形。而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告轉讓之第三級毒品愷他命數量，無證據業已逾純質淨重20公克以上者，核與毒品危害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收。另藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。而被告係於駕車行駛途中，詢問黃馨儀及鄭裕衡是否欲施用愷他命，於黃馨儀及鄭裕衡應允後，一起將已摻入愷他命之香菸交予黃馨儀及鄭裕衡等情，業為被告於本院審理中供明在卷（見本院卷第21頁），則被告於上揭時地，將摻有愷他命之香菸無償提供予證人黃馨儀及鄭裕衡以點燃吸食之方式施用，均係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續多次轉讓偽藥，應認係屬接續犯，而為包括一罪。公訴意旨認被告係以先後2行為分別轉讓偽藥予黃馨儀及鄭裕衡，容有誤會，應予更正，併此敘明。
(三)再按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第
3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。從而，被告就本件轉讓愷他命予證人黃馨儀及鄭裕衡之行為，雖於偵查及本院審理中均自白不諱，惟因其所犯轉讓第三級毒品罪，與轉讓偽藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自無再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併予說明。
(四)被告上開持有第二級毒品及轉讓偽藥犯行間，其犯意各別，行為互殊犯罪，應予分論併罰。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害施用者身心健康，危害甚鉅，卻仍持有第二級毒品搖頭丸，破壞社會秩序，影響個人身心健康，行為有所不當，並無償提供愷他命予證人黃馨儀及鄭裕衡施用，殊值非難，惟念其犯後均能坦承犯行，面對己非，顯有悔悟之心，暨被告具高中肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見被告調查筆錄受詢問人資料欄之記載、偵卷第10頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。至於被告所犯上開分屬得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪間，依現行刑法第50條第1項第1款規定，雖不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決確定後，依同條第2項規定，得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收部分：
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。另毒品危害防制條例第18條、第19條，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於第一、二級毒品之沒收銷燬或犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條規定；至其餘之沒收，仍應適用刑法沒收規定。按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，被告所轉讓剩餘之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
(二)扣案之橘色錠劑1顆（驗餘淨重0.2344公克），經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，有衛生福利部草屯療養院106年3月23日草療鑑字第1060300619號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第68頁），不問是否屬於犯罪行為人所有與否，應依毒品危害防制條例第18第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗用罄部分，已不存在，自無庸再宣告沒收銷燬。
(三)扣案之白色結晶1包（驗餘淨重4.5257公克），經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出含第三級毒品愷他命成分，有前開鑑驗書在卷可稽，且為本件被告所轉讓剩餘之愷他命，不問是否屬於犯罪行為人所有與否，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。又包裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋1只，因與其內之毒品成分難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收。至送驗用罄部分，已不存在，自無庸再宣告沒收。
(四)至扣案之K盤1個，據被告於警詢及本院審理中所稱，該K盤與前開扣案之愷他命1包，均係綽號「阿文」之人所寄放，並非其所有之物等語（見偵卷第10頁反面、第11頁、本院卷第20頁），本院復查無積極證據證明該K盤為被告所有之物，且與本案被告轉讓偽藥犯行有關，自不得於本案中宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中華民國106年11月21日
刑事第十七庭法官孫藝娜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國106年11月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。