裁判字號：最高法院93年台上字第1146號刑事判決
裁判日期：民國93年03月05日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一一四六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十年七月二十五日第二審判決（九十度上訴字第五九九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人在原審堅決否認有意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯行，證人鍾○琴在警訊中復供稱：「公司有規定女服務生不能與客人發生性交易行為，我只做過二次，是客人要求之下偷做的」，則鍾○琴既是偷做，上訴人顯不知情，應非在上訴人知悉而在未得利之條件下容忍其作為。原判決理由說明：「鍾○琴（原判決誤載為鍾○英）既得以從其為客人提供之性交易中獲取額外利益，如店方無利可圖豈能容忍，鍾○琴又何以得使用店內設備為客人提供上開服務？」，顯係倒果為因，有違反邏輯推論法則誤認事實之違法。（二）警方雖在上訴人經營之樂騰美容護膚坊內，
二、三樓樓梯間花架上查獲未使用保險套十二個，三、四樓樓梯間花架上查獲未使用保險套四十二個，而警方搜索扣押筆錄上復載明係上訴人所有。原判決即以：「如該店未從事性交易行為，又何須有如此數量之保險套？如保險套為甲○○等人個人所需，又何須藏匿於樓梯間花架上？」，說明樂騰美容護膚坊確有賴性交易營業之行為。但保險套於各地衛生所皆可購買，一包新臺幣一百元，有八十個，一般民眾購買一次，其數量即超過本案查獲之保險套數量，豈可執本案查獲之保險套數量，認定上訴人有賴性交易營業之行為﹖況且保險套屬何人所有，原審並未查明，亦非上訴人將之置放於樓梯間花架上，原判決未詳加論列，顯有違認定犯罪事實應憑證據之證據法則。
（三）扣案之保險套究係鍾○琴所有、抑或馮○生或上訴人所有、抑或係前居住在該址之人所遺留，原審並未詳查，即將該等扣案保險套作為論處上訴人罪刑之基礎證據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑證人鍾○琴、 袁英瑞 於警訊分別供述：檢察官會同警方於民國八十九年九月十九日上午零時三十分許，赴樂騰美容護膚坊搜索，當場查獲其二人均裸體正準備從事性交易等語、證人林○傑、王○華之證言、卷附之違反社會秩序維護法案件現場紀錄、扣案已使用過之保險套一個，未使用保險套五十四個、分帳獎金明細表一張、名片二張、全聯廣告刊出證明單一張、刷卡機二台、信用卡簽帳單二十六張等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解、證人鍾○琴有利於上訴人之供述，均認非可採，分別予以指駁、說明。復列舉證據及理由，說明上訴人係賴意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利維生。從形式上觀察，原判決並無認定犯罪事實不憑證據、採證違背證據法則或應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。而原審以：「鍾○琴既得以從其為客人提供之性交易中獲取額外利益，如店方無利可圖豈能容忍，鍾○琴又何以得使用店內設備為客人提供上開服務？」，與「鍾○琴供稱：自上班後（八十九年八月底）至被查獲日止，僅從事過二次性交易，然警方於當日在該三○二室內搜獲使用過之保險套一個，而當時鍾○琴與顧客袁英瑞則尚未進行性交易，倘該樂騰美容護膚坊未讓女服務生與男客從事性交易行為，鍾○琴當日未從事性交易，則何來扣案使用過之保險套？」，相互印證，說明鍾○琴供稱：「公司有規定女服務生不能與客人發生性交易行為，我只做過二次，是客人要求之下偷做的」，乃迴護上訴人之詞，不足採信。復以未使用過之扣案保險套五十四個，係在樂騰美容護膚坊內查獲，而警方搜索扣押筆錄上又載明為上訴人所有等證據，認定扣案未使用過之保險套五十四個係上訴人所有之物，均屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（一）、（二）執此指摘原判決採證違背證據法則及認定犯罪事實不憑證據，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原審審判長，於審判期日諭知調查證據完畢開始辯論前，詢問上訴人：「有何證據請求調查﹖」，上訴人已答稱：「無」（見原審卷第七三頁），上訴意旨（三）至法律審之本院，始又執原審未詳查扣案之保險套究係何人所有，指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官王居財法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十日
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