裁判字號：最高法院88年台上字第7604號刑事判決
裁判日期：民國88年12月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七六○四號
上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第五一○七號，起訴案號：台灣台北地方法院士林分院檢察署八十四年度偵字第六九八、八四四、二一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係台北市政府警察局少年警察隊偵查員，負責刑事偵查及查贓等職務，為依據法令從事公務之人員。民國八十一年五月十四日，上訴人獲悉 葉天吉 （業經判決無罪確定）購買之000－0000號小客車，疑似贓車，乃偕同不知情之同事 白錫銘 等人，至高雄縣湖內鄉葉天吉經營之嘉展汽車股份有限公司查贓，當場查扣該車，並駛回台北調查。葉天吉因恐涉及刑責，乃經由 江瑞麟 、 王仲和 轉介，連絡上訴人之友人 胡勝雄 （即 胡振聲 ，業經判決無罪確定）以電話向上訴人探詢，上訴人表示要看葉天吉之誠意，伊會盡力等語。葉天吉遂透過王仲和向胡勝雄表示願以新台幣（下同）六十萬元解決，經胡勝雄告知上訴人。同月十五日，葉天吉北上與胡勝雄會面，商談細節並確定賄款金額為六十萬元。二日後，上訴人以電解方式得悉上開車輛無變造痕跡，並非贓車，竟意圖為自己不法之所有，於同月十八日聯絡葉天吉製作筆錄。葉天吉即以牛皮紙袋裝妥六十萬元北上，將賄款交給胡勝雄。胡勝雄旋乘車離去，約上訴人在台北市○○街與吉林路附近，在車內將六十萬元交予上訴人。上訴人明知所查扣之車輛並非贓車，仍利用查贓職務之機會，因勢乘便，並利用葉天吉之錯誤，趁機詐取財物六十萬元，並向胡勝雄表示，既是朋友關係，僅四十萬元即可，其餘二十萬元給胡勝雄吃紅，嗣於同年六月四日將車發還葉天吉等情。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定葉天吉交付六十萬元予胡勝雄後，胡勝雄即約上訴人在台北市○○街與吉林路附近，在車內將六十萬元交予上訴人；上訴人向胡勝雄表示既是朋友關係，僅四十萬元即可，其餘二十萬元給胡勝雄吃紅等情。惟胡勝雄於法務部調查局北部地區機動工作組供稱：「我將 吉仔 （指葉天吉）那邊的意思以六十萬元解決之事轉告甲○○，而 鍾某 表示只要四十萬元就可以了……」、「我前述甲○○只要四十萬元，而吉仔最初即願以六十萬元解決其ＢＭＷ汽車案件時，我亦未表示意見，所以吉仔當時確實交付給我六十萬元，我取得該款後與甲○○碰面前，在車上先行取出二十萬元，而後將四十萬元現金交付甲○○，我想將其差額二十萬元做為日後交際費用……」等語（見六九八號偵查卷第十六頁背面、第十七頁正、背面）。嗣於法務部調查局北部地區機動工作組借提訊問及檢察官偵查時，仍為相同之供述（見同上卷第四七頁背面、第五六、五七頁、第五九頁背面）。倘其所供不虛，則上訴人索求之金額自始即為四十萬元，而胡勝雄亦僅交付四十萬元予上訴人，其餘二十萬元乃其自行取下留用，並非上訴人收受後轉給。原判決認定上訴人收受六十萬元後，轉給胡勝雄二十萬元吃紅，並未說明其憑以認定之證據，而就胡勝雄之上開供述，何以不予採憑，亦未敘明其理由，自有判決不載理由之違法。㈡原判決理由內說明上訴人所得財物六十萬元，尚未返還葉天吉，爰另宣告應予追繳並發還被害人葉天吉云云（見原判決第十一面第十六、十七行）。惟胡勝雄於第一審供稱：「我那時（將六十萬元）先放自己身邊，直到今年二、三月才還葉天吉。」（見第一審卷第四三頁背面）。第一審法官訊問葉天吉：「那六十萬元，後來有無還給你？」葉天吉亦稱：「今年（八十四年）的
二、三個月前，胡振聲（即胡勝雄）退給我，他說他沒有花，不要我的錢。」等語（見第一審卷第八二頁）。究竟實情如何，原審未進一步查明，即遽為諭知追繳發還，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月六日