裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1789號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1789號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉致成被告王聰嘉上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第914號中華民國100年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第14493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉致成係址設高雄市○鎮區○○路○號「越婷美容坊」負責人，並僱用被告王聰嘉在該店擔任經理。其2人共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，提供上開場所，僱用女服務生為男客從事猥褻行為之服務，並由被告王聰嘉在該店負責接待男客及帶領男客至安排之房間與女服務生從事猥褻行為。於民國100年5月4日17時許，適有男客 謝易晉 前往該店消費，經被告王聰嘉接待至2樓3號房間，由成年之女服務生 阮明玉 以新臺幣（下同）1,500元之代價，為謝易晉從事俗稱「半套」（即由女子以手幫男客打手槍，至男客射精）之性服務（含按摩），事畢，謝易晉交付500元予阮明玉，然阮明玉得知謝易晉係工人，所得不多，另退200元予謝易晉。 嗣為警 於同年5月4日18時5分，持搜索票至前址執行搜索，扣得按摩油1瓶、衛生紙二坨、現金300元、遙控器1個、帳單1張，而查獲上情。因認被告劉致成、王聰嘉共同涉有刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻（原起訴書誤載為性交，業經公訴檢察官當庭更正）之行為，而容留以營利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。又刑法第231條處罰之對象為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上具有使男女與他人為性交或猥褻行為以營利之犯意，客觀上並有引誘、容留或媒介之行為，始為該當。
三、公訴人認被告劉致成、王聰嘉涉有前開意圖使女子與他人為猥褻罪嫌，無非以證人謝易晉之證述、證人阮明玉之證述、高雄市政府警察局前鎮分局臨檢現場檢查紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片16張、上開扣案物品、公證書、房屋租賃契約書、高雄市政府100年3月1日高市府四維經商商字第1000182771號函等資為其論據。
四、證據能力：㈠卷附高雄市政府警察局前鎮分局行政組搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告劉致成、王聰嘉於原審審理程序及於本院同意作為證據使用（見原審審訴字卷第22頁、本院卷第19頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
五、訊據被告劉致成、王聰嘉固不否認分別為越婷美容坊之負責人、經理，惟均堅決否認有何意圖營利而媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為之犯行，被告劉致成辯稱：伊店裡係經營純按摩服務，收費每90分鐘為1,000元，店內禁止服務小姐與男客為猥褻或性交行為，查獲當日係小姐阮明玉擅自與男客為猥褻行為，伊均不知情，亦無從中抽佣牟利等語。被告王聰嘉則辯稱：伊店裡並無提供性交或猥褻服務，當日伊係引領男客謝易晉上2樓房間純按摩，並收取1,000元之按摩費，伊對於店內小姐阮明玉與男客私下進行半套猥褻行為均不知情，亦無從中抽頭牟利，伊並無媒介、容留女子與男客為猥褻之犯行等語。
六、經查：㈠被告劉致成為上開美容坊之負責人、被告王聰嘉則為經理，
於前揭時、地，被告王聰嘉引領男客謝易晉至2樓房間，由成年之女服務生阮明玉為謝易晉從事以手撫摸其生殖器至射精之半套性服務，事畢，謝易晉交付500元予阮明玉，經阮明玉退還200元予謝易晉，旋為警在上址當場查獲等情，迭據被告劉致成、王聰嘉於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱，核與證人謝易晉、阮明玉於警詢及偵查中證述之情節相符，並有高雄市政府警察局前鎮分局臨檢現場檢查紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片16張、公證書、房屋租賃契約書、高雄市政府100年3月1日高市府四維經商商字第1000182771號函暨所附商業登記抄本等在卷可稽，並有按摩油1瓶、衛生紙二坨、現金300元、遙控器1個、帳單1張等物扣案可資佐證。是此部分事實，固堪認定。
㈡證人謝易晉於警詢、偵查中證稱：當日伊經過越婷美容坊，
欲進入該店抓龍（即按摩），由櫃臺經理王聰嘉帶伊至二樓
3號房間，王聰嘉並未介紹店內消費方式及金額，係由店內小姐阮明玉介紹店內消費情形為按摩90分鐘1,000元；進入房間按摩約10分鐘後，阮明玉開口問伊要不要加做半套性服務，如需半套要多加500元，伊說好，阮明玉就幫伊脫掉內褲，用雙手撫摸伊生殖器上下抽動，直到射精為止；半套性交易之代價500元，伊直接拿給阮明玉，因阮明玉於聊天過程中得知伊係工人，沒賺多少錢，就只收300元，退還伊200元，事畢後伊正欲至1樓櫃臺給付按摩費用1,000元時，即為警查獲等語（見偵查卷第9頁至第10頁、第69頁至第70頁），核與證人阮明玉於警詢、偵查中證稱：當日係伊向謝易晉介紹店內消費方式為純按摩1節90分鐘收費1,000元，之後伊主動詢問謝易晉是否要外加半套手淫服務，由伊多收該半套費用500元，謝易晉即同意；後來謝易晉將加做半套之50
0元直接拿給伊，因謝易晉說做工沒錢，故伊只收取300元半套費用、退還200元給謝易晉，至於店家向男客都是固定收1,000元純按摩費用等情相符（見偵查卷第6頁至第8頁、第75頁至第77頁），並有謝易晉交予阮明玉之現金300元扣案可資佐證。且證人即現場查獲員警 藍清華 亦於原審100年8月30日審理中結證稱：聲請搜索票之前及查獲當日，伊曾喬裝客人前往探訪，均係由樓下經理王聰嘉引領伊上樓與服務小姐接觸，王聰嘉均未向伊介紹收費及服務方式，係伊詢問店內小姐，由小姐表明低消是純按摩一個半小時1,000元，如要額外半套性交易要加上500元；至於被告劉致成則不在店內等語明確（見原審訴字卷第18頁至第19頁）。足證本件係由服務生阮明玉與男客謝易晉自行接洽上開猥褻行為，亦係由阮明玉直接向謝易晉收取該猥褻行為之價金，被告王聰嘉、劉致成均無向男客推介或居間聯繫接洽上開猥褻行為，亦無授受該等猥褻行為對價價金之事實，堪予認定。
㈢又該店之消費方式暨店家與服務生報酬之分配情形，業據被
告劉致成、王聰嘉於警詢、偵查及原審審理中供陳：店內係單純提供按摩服務，每90分鐘收費1,000元，店家與服務生就按摩費用三七拆帳， 伊等 對於服務生阮明玉私自與男客謝易晉進行猥褻行為並不知情，亦未從中抽佣等語不移（見偵查卷第4頁反面、第60頁、第83頁、原審訴字卷第17頁），並經證人阮明玉於警詢及偵查中證稱：店內純按摩消費一節90分鐘1,000元，由櫃臺王聰嘉收取，店家與伊就該按摩所得三七拆帳，即店家300元、伊700元；如客人外加半套手淫服務，則由伊向客人多收500元半套費用；伊應徵時，被告王聰嘉告知伊工作內容是純按摩90分鐘收費1,000元、拆帳方式同上，並無告知伊可以做半套性服務；店家及櫃臺經理王聰嘉均不知道伊與客人為半套猥褻行為，因伊想多賺一點錢，才幫客人加做半套服務等情明確（見偵查卷第6頁反面至第8頁反面、第76頁至第77頁），核與扣案帳單上記載之服務生編號、服務起迄時間、收費多為1,000元之情形相符（見偵查卷第38頁）。參以證人阮明玉向謝易晉收取上開猥褻行為代價500元後，因考量謝易晉之所得不多，故自行退還200元予謝易晉乙節，業經認定如前，顯見店內服務生阮明玉對於該等猥褻行為所收取之對價多少，其確有自主決定之權利，且無庸讓店家抽成，而非僅單純代店家收取後轉交店家甚明。足證被告前開所辯：伊等對於店內服務生阮明玉擅自與男客謝易晉進行猥褻行為均不知情，亦未從中牟利等語，尚非子虛，堪予採信。是本件服務生阮明玉與男客謝易晉所為猥褻行為之對價，既由服務生阮明玉全數取得，亦查無證據足以證明被告劉致成、王聰嘉有從中抽取報酬獲利，即難遽認被告劉致成、王聰嘉對於上開猥褻行為確具主觀之營利意圖，而為提供場所之客觀容留行為，參照前揭說明，即與刑法第231條第1項前段之構成要件不符。
㈣另扣案帳單上載有一筆1,200元之收費紀錄（編號7服務生
），被告劉致成、王聰嘉於原審100年8月30日審理中辯稱：店內按摩消費1.5小時以內收費1,000元，如超過1.5小時、未滿2小時，則收取1,200元等語（見原審訴字卷第38頁），衡情，亦無違反消費常情，堪予採信。至該店內雖設有臨檢燈、為警查扣遙控器1個，惟被告劉致成辯稱：臨檢燈、遙控器均係伊盤店時留存之物，伊並未使用等語。查被告劉致成係於100年3月1日申請設立登記上開美容坊並擔任負責人，此有卷附高雄市政府函文暨所附商業登記抄本可稽（見偵查卷第45頁至第46頁），而本案係於同年5月4日為警查獲，距上開設立登記日期僅約2月；又觀之現場照片（見偵查卷第37頁），該等臨檢燈、遙控器均係以一般日常使用之燈泡、遙控器予以簡易改裝，並非耗費鉅資、特意加裝專供監視、遙控之精密儀器，復參以證人藍清華於原審10
0年8月30日審理中結證稱：該店內裝有臨檢燈，就是如現場照片所示之一般燈泡，由櫃臺人員以扣案遙控器開啟就會亮起；但伊等前往該店查獲當時，臨檢燈並沒有開啟等語（見原審訴字卷第18頁至第20頁），堪認被告劉致成上開所辯，尚非無據，而可採信。此部分亦難據為被告等不利之認定。
㈤綜上，依公訴人所舉卷附證據，尚不足使本院形成被告劉致
成、王聰嘉有罪之確信。此外，本院復查無其他證據足資證明被告劉致成、王聰嘉有何意圖營利，而媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯行，揆諸首開說明及判例意旨，本件既不能證明被告2人犯罪，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應諭知被告2人無罪之判決。
七、原判決以不能證明被告劉致成、王聰嘉犯罪，而諭知被告劉致成、王聰嘉無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨，以：㈠被告劉致成於原審審理時自承：知悉店內小姐有時會跟男客人為半套性交易：其禁止小姐與男客為性服務等語。堪認被告劉致成就所雇用之服務生阮明玉與男客從事猥褻行為，非完全不知。㈡被告2人雖以猥褻行為係阮明玉個人行為置辯。惟阮明玉當日在包廂內與謝易晉從事猥褻行為時，房間未能上鎖等情，此為被告2人於審理中所自承。則衡諸常情，阮明玉必係獲被告2人授意或同意，始會在未上鎖之包廂內為男客進行猥褻行為；否則，未經授意或同意之半套性交易一經店家查獲，服務生多遭革職，阮明玉豈敢甘冒風險為之？顯見本件非阮明玉之個人行為，而已得被告2人授意或同意；被告2人對阮明玉與謝易晉在包廂內為半套性交易之事，自無法推諉不知。㈢本件美容坊所設之警示燈雖係一般燈泡，仍可由遙控器開啟並控制，而具警示功能。倘被告2人並無容留服務生在包廂內與男客從事半套性交易，並從中抽取部分金額方式以營利，而僅係經營單純按摩，實無需為上開之裝設等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠被告2若明知且同意案發當天所雇用之服務生 阮明有玉 與男客從事猥褻行為，被告2人豈有不就該部分所得從中抽成之理？何況包廂未設有上鎖之設備，目的在防止服務生有違規與男客為猥褻或性交易之行為，依常情，按摩時，無論是老闆或服務生，不可能輕易進去包廂打擾客人之按摩，且該店按摩一節有90分鐘之久，這段期間，依常理，不可能有人來打擾，因此服務生阮明玉為男客按摩10分鐘後（男客之說法，阮明玉證稱係30分鐘後）即尋求男客同意額外做猥褻行為，此時距離一節90分鐘之時間仍甚長，阮明玉自然知悉有充裕之時間可幫男客為猥褻之行為而不被店家發現，可見阮明玉其私下之行為與店家無關甚明，自不得因此而認定被告2人同意阮明玉與男客為猥褻行為。㈡「越婷美容坊」雖設有臨檢燈、遙控器，惟該臨檢燈、遙控器均係被告劉致成盤店時留存之物，伊並未使用等情，業據被告劉致成於原審時供述明確，且該臨檢燈、遙控器均係以一般日常使用之燈泡、遙控器予以簡易改裝，並非耗費鉅資、特意加裝專供監視、遙控之精密儀器，復參以證人藍清華於原審100年8月30日審理中結證稱：該店內裝有臨檢燈，就是如現場照片所示之一般燈泡，由櫃臺人員以扣案遙控器開啟就會亮起；但伊等前往該店查獲當時，臨檢燈並沒有開啟等語。足見該臨檢燈並非預防被臨檢而特定裝設，亦難作為不利於被告等之認定。是公訴人上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月30日
書記官戴志穎刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。