臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第1772號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1772號刑事判決

裁判日期：民國107年11月22日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
107年度上訴字第1767、1772號上訴人即被告 高昇宏 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第651、1293號中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33687號、107年度偵字第1758號；追加起訴案號：107年度偵字第6181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於參與犯罪組織罪、其附表一編號1、4所示三人以上共同詐欺取財罪及定應執行刑暨沒收部分，均撤銷。
高昇宏犯如附表一編號1、4所示之三人以上共同詐欺取財罪，各處如附表一編號1、4所示之刑及沒收。
其他上訴（即原判決附表一編號2、3部分）駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、高昇宏於民國106年11月初某日，經友人介紹，加入真實姓名年籍不詳綽號「 阿漢 」成年男子所屬之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團，擔任負責提領詐欺贓款之「車手」工作，並約定高昇宏可取得提領金額之2%作為報酬。高昇宏即基於參與犯罪組織，及與「阿漢」暨其所屬詐欺集團不詳成年成員共同意圖為自己不法所有，三人以上犯詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團不詳成員，分別於附表一所示時間，以附表一所示詐欺方式，詐欺附表一所示被害人，致附表一所示被害人均陷於錯誤，將如附表一所示款項匯至附表一所示金融機構帳戶，「阿漢」則指示詐欺集團另名不詳成員，於106年11月13日上午，在臺中市○○街之麥當勞，交付如附表二所示金融機構帳戶金融卡予高昇宏，「阿漢」並以微信通訊軟體聯繫高昇宏及告知金融卡密碼，高昇宏即於附表二所示時間、地點，依「阿漢」指示，持附表二所示金融機構帳戶金融卡，提領如附表二所示上開被害人遭詐騙而存匯之款項，且於領得各該款項後，依指示將提領款項交付上開詐欺集團另名成員，並當場取得所約定之以領得款項2％計算之報酬。嗣因附表一所示被害人發覺遭騙報警處理，經警調閱如附表二所示自動櫃員機監視錄影畫面，始查悉上情。
二、案經鄧 慶珊 訴由臺中市政府警察局第一分局，及 周勝 裕、 李逸 芬訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力部分㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、上訴人即被告高昇宏（下稱被告）於本院明示同意作為證據（本院107年度上訴字第1767號卷〈下稱本院1767號卷〉第75-77頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院1767號卷第124-127頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院準備程序、審判時均坦承不諱（106年度偵字第33687號卷第27-28、33頁；107年度偵字第6181號卷第10-11頁，原審107年度訴字第651號卷第16頁反面、第24頁；本院1767號卷第74-7
5、128-131頁），核與證人即被告女友 徐和如 於警詢之證述、證人即附表二編號2帳戶提供人 謝豐 駿於警詢、偵查中之證述（第一分局警卷第8-10、23-26頁；107年度偵字第6181號卷第10-11頁)，以及證人即被害人 鄧慶珊 、 蔡勝朋 、 周勝裕 、 李逸芬 於警詢時證述其等遭詐騙之情節相符（第一分局警卷第12-14頁，第二分局警卷第14-15、19、26頁），並有告訴人鄧慶珊提出之兆豐銀行存款憑條、監視錄影畫面翻拍照片、臺灣銀行臺中分行自動櫃員機監視錄影畫面翻拍照片、 黃亭毓 之兆豐銀行帳戶交易明細（第一分局警卷第15、27-37、59-62、66-68頁）、告訴人周勝裕提出之富邦銀行匯款委託書、告訴人李逸芬提出之台北富邦銀行自動櫃員機交易明細表、被害人蔡勝朋提出之新光銀行匯款申請書、 謝豐駿 之玉山銀行帳戶交易明細、謝豐駿之渣打銀行帳戶交易明細、監視錄影畫面翻拍照片（第二分局警卷第17、20、23-24、25、28、29-33頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。從而本案事證己臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪之理由㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」同條第1項復於107年1月3日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」是107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織，顯然係將犯罪組織之定義擴張。則修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告本案所犯關於組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定（下稱修正前組織犯罪防制條例)。
㈡被告加入「阿漢」所屬詐欺集團，擔任領取詐欺款項之車手
，依被告所述其與該詐欺集團成員接觸之過程，已知該詐欺集團除「阿漢」外，至少另有1名交付金融卡及向其收取款項之詐欺集團成員，是被告已知參與本件共犯詐欺取財之人數應有3人以上。參以本案「阿漢」所屬詐欺集團成員係利用電話施行詐術，誘使他人受騙匯款或存款至指定帳戶，另由「阿漢」交付帳戶之金融卡及密碼予被告，並指示被告提領被害人匯入或存入之款項，足認其組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，非隨意組成立即犯罪，顯該當於「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，為修正前組織犯罪防制條例第2條第1項定義之「犯罪組織」，且被告對於其所加入之「阿漢」所屬詐欺集團係屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織一節具有認識。
㈢組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第
3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告所參與之詐欺集團，係屬3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。查被告自106年11月初起加入本案詐欺集團，負責提領詐欺贓款之車手工作，而該集團係3人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，被告並於參與所屬詐欺犯罪組織期間，負責提領如附表一所示被害人因受騙而匯入之詐欺贓款，揆諸上開判決意旨，被告自應就其參與犯罪組織行為之首次犯行，即如附表一編號1所示部分，論以參與犯罪組織罪。是核被告就附表一編號1所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第
1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就附表一編號2-4所示部分，則均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈣按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段
行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案被告雖未親自以前述詐騙手法訛詐附表一所示被害人，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。是被告就上開詐欺犯行，均與綽號「阿漢」、「阿漢」所指派之取款男子及詐欺集團其他不詳成年成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈤被告就附表一編號1-4之被害人匯款，雖均有多次接續提款
之數舉動，惟均係侵害同一法益（同一被害人），各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而均應依接續犯論以包括之一罪。
㈥被告就附表一編號1部分，係犯修正前組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依上開判決意旨，因被告參與上開犯罪組織目的，即為施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為方符合刑罰公平原則，是被告就附表一編號1所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈦被告所犯如附表一編號1-4所示4次加重詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知之理由公訴意旨雖認被告就附表一各編號所示詐欺取財犯行，係以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶而收受財物，因認被告另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪。惟按，洗錢防制法第15條第1項規定「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科
500萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」其中第2款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，依立法理由所示，係指「行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序；此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。」，固在規範詐欺集團正犯以收購、借用或詐取他人帳戶等不正方法取得帳戶供後續犯罪使用之行為。查附表二所示金融機構帳戶所有人謝豐駿、黃亭毓均因提供上開帳戶予詐欺集團使用而犯幫助詐欺罪，均經法院判處罪刑確定等情，雖有其等之判決書（網路列印版）及臺灣高等法院被告前案錄表可稽，惟本案被告僅持「阿漢」指派之人所交付之附表二所示金融機構帳戶金融卡，依「阿漢」指示提領各該帳戶內款項，是被告單由金融卡之外觀，並無法判斷各該金融機構帳戶之所有人為何人，亦無法知悉「阿漢」及其所屬詐欺集團究係以何方式取得上開金融機構帳戶，卷內亦乏積極證據足以證明被告對上情知悉或參與，自難徒以被告有提領附表二所示帳戶款項之事實，遽認被告有上開洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪嫌，基於罪疑惟輕、有利被告之原則，應認公訴意旨此部分所指被告涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢之罪嫌不能證明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與本院上開認定有罪部分，各具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由原審以被告共同犯如附表一編號2、3所示之加重詐欺取財罪犯行明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，參與詐欺集團，擔任提領詐欺款項之車手，價值觀念顯有偏差，附表一編號2、3所示被害人遭受詐欺而分別受有財產上損害，非但造成被害人難以回復之損害，助長詐騙歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當，兼衡被告擔任集團中車手之角色、獲得之報酬、犯後坦承犯行，惟未能與被害人達成和解或調解，賠償被害人所受損害，高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康（見被告之調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、1年4月，並說明沒收之情形（詳後述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴雖請求審酌其參與時間不長、年輕識淺，從輕量刑等語。惟原審判決已注意刑法第57條規定之適用，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法，被告此部分上訴無理由，應予駁回。
六、撤銷原審判決及自為判決量刑之理由㈠原審以被告如附表一編號1、4所示部分罪證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告如附表一編號1部分犯行，係一行為觸犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。原審認被告所犯上開2罪應予分論併罰，並就所犯參與犯罪組織罪部分，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，均有未洽，被告上訴指摘原判決此部分法律適用不當，為有理由。⒉附表一編號1被害人鄧慶珊部分，業經原審法院臺中簡易庭以107年度中小字第2941號判決被告應給付被害人鄧慶珊新臺幣（下同）10萬元，此部分有刑法第38條之2第2項過苛條款適用（詳後述），原審未及審酌，諭知沒收、追徵被告此部分未扣案之犯罪所得2,000元，亦有未洽。⒊量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條規定之事項，為科刑輕重之標準。是被告犯罪之手段、所得財物、犯罪所生損害及犯後態度，攸關科刑標準，對於不同之犯罪手段、所得財物、所生損害及犯後態度，當應予差別處遇，於量刑上予以區分。查附表一編號2、3被害人遭詐騙之金額分別為20萬、10萬元，原審就此分別諭知有期徒刑1年6月、1年4月，顯係依其所生損害予以區分，惟就損害金額僅為3萬元之附表一編號4部分，則與附表一編號3犯行同諭知有期徒刑1年4月，並未作差別之處遇，稍嫌過重。被告上訴以原審此部分之量刑過重，請求從輕量刑，為有理由。原判決上開部分既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於參與犯罪組織罪、其附表一編號1、
4所示三人以上共同詐欺取財罪罪刑，暨失所附麗之定應執行刑以及沒收部分，均予撤銷改判㈡爰審酌被告前有詐欺、侵占之財產性犯罪前案紀錄，有其臺
灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，其正值青年，不思循正途獲取財物，貪圖不法所得，參與詐欺集團擔任取款車手，價值觀明顯偏差，且破壞社會交易秩序及人與人間之信賴關係，所為實有不當，兼衡被告參與犯罪組織之時間不長、地位非高、附表一編號1、4詐欺取財犯行時間密接、擔任車手之角色、獲得之報酬、犯後於偵、審均坦承犯行，以及附表一編號1、4所示被害人遭受詐欺所受財產損害數額，就被害人鄧慶珊部分，雖經民事法院判處被告應給付害人10萬元，惟尚未實際履行，與另名被害人李逸芬則未能達成和解或調解，賠償其所受之損害，並酌以前所述之被告智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知相關之沒收（詳後述），並與上開上訴駁回部分，合併定其應執行之刑如主文第4項所示，以示懲儆。
㈢法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑
、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地(最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照)。本案關於被告犯參與犯罪組織罪部分，既與被告所犯三人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，依上開判決意旨，即不容割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，併予敘明。
六、沒收部分㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。查被告與詐欺集團成員「阿漢」聯繫本件詐欺取財犯行所用之不詳廠牌手機1具，雖係供被告遂行附表一各編號所示詐欺取財犯行所用之物，惟並無證據證明係屬被告或共犯所有之物，且未扣案，爰不予宣告沒收。另如附表二所示之金融機構帳戶金融卡等物，固亦屬供被告遂行附表一各編號所示詐欺取財犯行所用之物，惟上開帳戶業遭警示凍結，已無法使用並失其財產上價值，又未扣案，執行沒收恐徒增程序耗費，亦不予宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得
，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告於原審審理時供稱： 伊有 拿到本件提領款項2％的報酬等語（原審107年度訴字第651號卷第24頁），被告提領附表一各編號所示被害人遭詐騙款項之2％（分別為2000元〈10萬元*2％〉、3798元〈18萬9900元*2％〉、2000元〈10萬元*2％〉、400元〈2萬元*2％〉），即為被告就附表一各編號所示詐欺取財犯行之不法所得，惟其中附表一編號1被害人鄧慶珊遭詐騙款項部分，業經原審法院臺中簡易庭以107年度中小字第2941號判決被告應給付被害人鄧慶珊10萬元，有本院公務電話紀錄可參（本院1767號卷第85頁)，則本案倘再依刑法第38條之
1第1項、第3項規定，諭知沒收或追徵被告此部分犯罪所得2000元，將使被告除賠償被害人鄧慶珊之損害外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，認無宣告沒收被告此部分犯罪所得必要，其餘部分，則均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各罪項下併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第l項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴及追加起訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官劉榮服法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國107年11月22日組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬──────────────┬───────────┐│編號│被害人│詐騙之時間及方式│主文│├──┼───┼──────────────┼───────────┤│1│鄧慶珊│詐欺集團不詳成年成員於106年│高昇宏三人以上共同犯詐││││11月13日上午10時30分許，假冒│欺取財罪，處有期徒刑壹││││鄧慶珊之友人，撥打電話向鄧慶│年陸月。││││珊佯稱急需現金周轉，致鄧慶珊│││││陷於錯誤，於同日中午12時31分│││││許，將新臺幣（下同）10萬元匯│││││入對方指定之附表二編號1所示│││││金融機構帳戶（本次加重詐欺行│││││為與參與參與犯罪組織罪有想像│││││競合犯關係）。││├──┼───┼──────────────┼───────────┤│2│蔡勝朋│詐欺集團不詳成年成員於106年│高昇宏三人以上共同犯詐││││11月14日上午11時許，假冒蔡勝│欺取財罪，處有期徒刑壹││││朋之友人，撥打電話向蔡勝朋佯│年陸月。未扣案之犯罪所││││稱急需現金周轉，致蔡勝朋陷於│得新臺幣參仟柒佰玖拾捌││││錯誤，於同日下午1時55分許，│元沒收，於全部或一部不││││將20萬元匯入對方指定之謝豐駿│能沒收或不宜執行沒收時││││申辦之渣打商業銀行帳號052-07│，追徵其價額。││││000000000000號帳戶，復由謝豐│（原審判決主文）││││駿依詐騙集團不詳成年成員指示│││││，將其中19萬元轉匯至附表二編│││││號2所示之金融機構帳戶。││├──┼───┼──────────────┼───────────┤│3│周勝裕│詐欺集團不詳成年成員於106年│高昇宏三人以上共同犯詐││││11月14日上午10時許，假冒周勝│欺取財罪，處有期徒刑壹││││裕之友人，撥打電話向周勝裕佯│年肆月。未扣案之犯罪所││││稱急需現金周轉，致周勝裕陷於│得新臺幣貳仟元沒收，於││││錯誤，於同日下午3時25分許，│全部或一部不能沒收或不││││將10萬元匯入對方指定之附表二│宜執行沒收時，追徵其價││││編號1所示金融機構帳戶。│額。│││││（原審判決主文）│├──┼───┼──────────────┼───────────┤│4│李逸芬│詐欺集團不詳成員於106年11月│高昇宏三人以上共同犯詐││││14日下午1時許，假冒李逸芬之│欺取財罪，處有期徒刑壹││││友人，撥打電話向李逸芬佯稱急│年貳月。未扣案之犯罪所││││需現金周轉，致李逸芬陷於錯誤│得新臺幣肆佰元沒收，於││││，於同日下午3時28分許，將3│全部或一部不能沒收或不││││萬元匯入對方指定之附表二編號│宜執行沒收時，追徵其價││││1所示之金融機構帳戶。│額。│└──┴───┴──────────────┴───────────┘
附表二┌──┬─────┬──────────────────┬─────┬──────┐│編號│提領帳戶│提領時間、地點│提領金額│備註│││││（新臺幣）││├──┼─────┼──────────────────┼─────┼──────┤│1│黃亭毓之兆│時間：106年11月13日下午1時25分許│6萬元│⒈總計10萬元│││豐國際商業│││（為被害人鄧│││銀行帳號00│地點：兆豐國際商業銀行臺中分行││慶珊所匯之10│││000000000│（臺中市○區○○路○○○號）││萬元）│││號帳戶├──────────────────┼─────┤⒉由高昇宏不││││時間：106年11月13日下午1時32分許│4萬元│知情之女友徐│││││（2筆交易│和如騎乘車牌││││地點：國立臺中教育大學內設置之臺灣銀│另各有5元│號碼873-LHD││││行自動櫃員機│之手續費）│號機車載其前││││（臺中市○區○○路○○○號）││往左列提領地││││││點│││├──────────────────┼─────┼──────┤│││時間：106年11月14日下午3時36分許│4萬元│總計12萬元（│││││（2筆交易│為被害人周勝││││地點：臺中水利會前設置之土地銀行自動│另各有5元│裕所匯10萬元││││櫃員機│之手續費）│及被害人李逸││││（臺中市○區○○街○○號）││芬所匯之其中│││├──────────────────┼─────┤2萬元）││││時間：106年11月14日下午3時40分許│2萬元││││││（另有5元│││││地點：臺中水利會水利大樓內設置之臺中│之手續費）│││││商業銀行自動櫃員機││││││（臺中市○區○○街○號1樓）│││││├──────────────────┼─────┤││││時間：106年11月14日下午3時42分許│6萬元││││││（3筆交易│││││地點：臺中一中二街商場內設置之臺中商│另各有5元│││││業銀行自動櫃員機│之手續費）│││││（臺中市○區○○○街○○號5樓）│││├──┼─────┼──────────────────┼─────┼──────┤│2│謝豐駿之玉│時間：106年11月14日下午4時7分許│2萬元│總計18萬9900│││山商業銀行││（另有5元│元（為被害人│││帳號808042│地點：不詳地點之自動櫃員機│之手續費）│蔡勝朋所匯之│││0000000000│││款項）│││號帳戶├──────────────────┼─────┤││││時間：106年11月14日下午4時19分許│4萬元││││││（2筆交易│││││地點：統一超商中友店│另各有5元│││││（臺中市○區○○○街○○號）│之手續費）││││├──────────────────┼─────┤││││時間：106年11月14日下午4時24分許│6萬元││││││（3筆交易│││││地點：中友百貨公司內設置之合作金庫商│另各有5元│││││業銀行自動櫃員機│之手續費）│││││（臺中市○區○○路0段000號C││││││1樓）│││││├──────────────────┼─────┤││││時間：106年11月14日下午4時28分許│3萬元│││││││││││地點：中友百貨公司內設置之玉山商業銀││││││行自動櫃員機││││││（臺中市○區○○路0段000號B││││││棟13樓）│││││├──────────────────┼─────┤││││時間：106年11月15日凌晨0時3分許│3萬9900元││││││（2筆交易│││││地點：國泰世華商業銀行篤行分行│另各有5元│││││（臺中市○區○○路○○○號）│之手續費）││└──┴─────┴──────────────────┴─────┴──────┘