裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年原上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度原上訴字第54號上訴人即被告 謝嫦欣 指定辯護人 陳秋靜 本院公設辯護人上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原訴字第21號中華民國107年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵卷一字第32177、33128號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○與 徐健崴 (原審通緝中)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同或單獨持用門號0000000000號行動電話或以不詳電子設備下載之LINE通訊軟體(暱稱「疲勞當座右銘」)及FACEBOOK(下稱臉書)即時通(暱稱「 邱風 」)作為對外販賣毒品之交易時間、地點、金額等事宜聯絡工具，分別為下列行為：
㈠戊○○與徐健崴共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由
徐建崴 於民國106年10月16日2時58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫，經雙方談妥交易細節後，而於同日5時許，在臺中市○○區○○路上福興宮旁某處，由徐健崴及戊○○將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予甲○○，並向甲○○收受購毒款新臺幣(下同)3000元而完成交易。
㈡戊○○另基於販賣第二級毒品之犯意，於106年11月22日13
時40分許，以不詳電子設備所下載LINE通訊軟體(暱稱「疲勞當座右銘」)與甲○○聯繫，經雙方談妥交易細節後，而於同日15時57分許，在臺中市○○區○○○路旁某處，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予受甲○○之託前往交易之不詳姓名成年男子，並收受購毒款8000元(起訴書誤載爲6000元)而完成交易。
㈢戊○○與徐健崴共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由戊
○○與徐健崴於106年11月4日3時59分許、4時6分許及4時7分許，先後持用門號0000000000號行動電話與丙○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫，經雙方談妥交易細節並指示丙○○交易毒品之地點後，而於同日5時30分許，在臺中市○○路○段○○○號頂好生鮮超市前停車場某處，由徐健崴將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予丙○○，並向丙○○收受購毒款2000元而完成交易。
㈣戊○○與徐健崴共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由
戊○○於106年11月20日17時40分許，以不詳電子設備所下載臉書即時通(暱稱「邱風」)與丁○○聯繫，經雙方談妥交易細節後，而於同日19時28分許，在臺中市○區○○路○○○號3樓E室丁○○居所，由徐健崴與戊○○將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予丁○○，並向丁○○收受購毒款5,000元而完成交易。嗣於106年11月29日8時許，在臺中市○○區○○街○○○○號2樓9室徐健崴、戊○○當時居所，，經警持臺中地方法院核發之搜索票執行搜索，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：①按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人、檢察官於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等證據作成或取得，均無不法之情事，亦無顯不可信之情況，與待證事攸關，以之作爲本案證據並無不當，均具有證據能力。
②非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非
出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，於原審辯稱：就犯罪事實欄一㈠部分，案發前一日，甲○○在伊住所幫伊過生日，直至案發當日1時許始離開，當晚伊與同案被告徐健崴並未外出， 藍木榮 亦在場；就犯罪事實欄一㈡部分，甲○○係委託伊將1個口罩拿給友人，並代收8000元，本來當天 黃照榕 要來找伊拿錢，但沒有出現；就犯罪事實欄一㈢部分，係丙○○託請伊幫忙找藥頭並為聯繫，當日丙○○並沒有到場；就犯罪事實欄一㈣部分，伊係幫忙丁○○聯繫藥頭，合資購買毒品云云，於本院辯稱：未販賣毒品給甲○○係甲○○販賣毒品給伊，甲○○叫伊幫他收借給人家的8000元，甲○○說她缺錢叫伊與徐健崴幫她找客人，剛好 張家維 跟伊等聯絡，所以就介紹給她，伊等要去接張家維，但他沒有出現，所以沒有交易成功，與丁○○係合資購買，丁○○有精神病，說話顛倒云云。辯護人爲其辯稱：甲○○於106年10月16日與被告戊○○的先生徐健崴電話聯繫，當時甲○○問徐健崴你們在哪裡，他說是在市區，並問是否在老闆那裡，徐健崴說沒有，我晚點再打給你，但是監聽譯文並沒有監聽到事後徐健崴有再打電話與甲○○聯絡，既然沒有聯絡，又如何知道要於何處見面，要買多少毒品，何況是徐健崴與甲○○聯絡，也沒有看到有被告戊○○和甲○○交易毒品的通聯紀錄，並沒有任何的証據證明被告戊○○有跟甲○○交易毒品。106年11月22日販賣給甲○○這一件，甲○○與他先生黃照榕於警、偵查、原審都證述是甲○○單獨與被告交易，交易的價金是八千元，可是從通訊軟體lINE對話紀錄顯示是甲○○叫一個男子去找被告，並不是他本人去跟被告見面，這個通訊軟體的前後文並沒有看到他們有聯絡到要購買毒品八千元的對話，八千元的量及金額都很高，如果沒有事先聯絡，是否於被告戊○○沒有準備下，可以拿出這個數量給甲○○，也是令人存疑。丙○○跟徐健崴的聯絡內容，徐健崴叫他用Google去搜索漢口路的生鮮超市哪裡，丙○○究竟有無搜尋找到被告，有無與被告見到面均不明，通聯裡面徐健崴叫他去找被告，可是丙○○說當時跟他交易的人是徐健崴不是被告，不能僅憑證人丙○○的證述，就認定是被告戊○○與丙○○交易毒品。被告跟丁○○是要合資購買毒品，從丁○○的證述以及丁○○與被告戊○○聯絡裡面，他原來用臉書跟被告說要拿一，被告說在文心南路交叉口，已說好要拿一，後來同日下午5點40分起，丁○○又持續的傳訊他要三，不要一，後來七點多又改變，他要五張，可是他改變要三張或五張的時候，被告並沒有回覆，當時被告有沒看到，並沒有記載，所以事後雙方到底有無以五千元交易毒品也是令人存疑的等語。惟查：
㈠就犯罪事實欄一㈠及㈡部分：
⒈被告與同案被告徐健崴有於106年10月16日5時許，在臺中市
○○區○○路上福興宮前某處，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予甲○○，並向其收受該次購毒款3000元；又被告有於106年11月22日15時57分許，在臺中市○○區○○○路旁某處，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予幫甲○○前往交易之不詳姓名成年男子，並向其收受該次購毒款8000元等情，業據證人甲○○於偵查時結證：伊在警訊所述向戊○○、徐健崴購買二次甲基安非他命屬實，伊共向綽號「 小風 」之女子(即被告)買過二次毒品，第一次係於106年10月16日，在伊住所附近之福興宮，伊與丈夫黃照榕向「小風」以3000元購買甲基安非他命1包，第二次係於106年11月22日，在文心南路上，以前之文心夜市附近，伊以8000元購得甲基安非他命1包；第一次係「小風」與其丈夫即綽號「 阿威 」(即同案被告徐健崴)一起來，第二次則是「小風」自己來，伊係以LINE或微信與「小風」聯繫，如果沒有網路，伊就會打電話，106年10月16日清晨5時許在到場前有先以LINE或微信再與小風、 阿崴 他們聯絡，之後他們才到場交易毒品等語【見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32177號偵查卷一，下稱32177號偵卷㈠第239-240頁】，於原審法院審理時結稱： 伊有 向被告拿過甲基安非他命2次，地點不同，第一次係在伊住處附近，伊丈夫黃照榕陪同在福興宮附近，另一次在文心南路上，伊記得後面這次拿了8000元給被告，此次伊丈夫沒有陪同，通常伊等都是一起出入，但當天…因為黃照榕要上班，所以沒有去；第一次係購買3000元之甲基安非他命，錢有交給被告及同案被告徐健崴，伊只得記得被告及同案被告徐健崴一起來，伊錢有交給其等，忘了實際交給何人，伊係打電話給同案被告徐健崴等語甚詳(見原審卷第142頁反面-147頁反面)，於本院審理時證述：106年11月22日購買那次，因爲伊要帶小孩，是伊一個朋友幫伊前往購買，他是七十幾年次之男生，看到LINE畫面伊才知道，伊沒有販賣毒品給戊○○等語(見本院卷第181-187頁)。就證人甲○○所述106年11月22日委由不詳姓名之成年朋友前往向被告購買甲基安非他命，與卷附LINE對話紀錄及證人即共犯徐健崴於偵查中證述：這一次伊沒有去，因爲當下伊在工作，是戊○○拿毒品去交易，戊○○說是把毒品交給甲○○的朋友，有交易成功等語相符合【見33128號偵卷㈠第163-165頁，32177號偵卷㈠第63頁)。而針對犯罪事實欄一㈠所載被告與同案被告徐健崴確有完成該次販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○乙事，亦經證人即當時在場之黃照榕於偵訊時結稱：伊在警詢所述向被告購買甲基安非命實在，毒品來源均係伊妻甲○○聯繫被告及同案被告徐健崴，用打電話或LINE，再由伊與伊妻一起或伊妻獨自與被告交易毒品，福興宮那次係於當日5時許，對方打電話給伊妻，之後伊就陪同甲○○去進行毒品交易等語【見32177號偵卷㈠第184-185頁】，於原審審理時結證：被告係同案被告徐健崴之妻，伊記得有向被告拿過2次甲基安非他命，大概係去年106年10月中旬時，伊記得還有一次在文心路那裡，分別係3000元與8000元，伊係向同案被告徐健崴拿的，福興宮那次係甲○○與同案被告徐健崴聯繫，伊剛好在旁邊，是誰通話伊不知道，伊叫甲○○打電話給同案被告徐健崴，後來伊與甲○○一起去，到達伊住處附近之福興宮，甲○○過去與對方接洽後，就將甲基安非他命拿回來，第二次到文心路旁那邊購買毒品這次，伊沒有印象，伊記得有一次係8000元，都是伊老婆與對方接洽，伊知道這件事，但伊沒有到現場，伊當時在上班等語明確(見原審卷第136頁反面-142頁反面、148頁)，證人黃照榕上開證述內容，就其與甲○○於106年10月16日5時許，共同前往臺中市○○區○○路上福興宮前某處，以3000元之代價，向被告及同案被告徐健崴購得第二級毒品甲基安非他命1包，且就其等向被告及同案被告徐健崴購買毒品之聯繫經過均係由甲○○持用行動電話聯絡等情，核與證人甲○○前揭證述情節互核相符，足認證人甲○○及黃照榕上開證詞，應堪採信。尚難以被告甲○○爲避免牽累106年11月22日受其委託前往購買毒品甲基安非他命之朋友而未於偵查、原審中供出，即認其證述不足採信。
⒉被告於原審雖辯稱：案發前一日，甲○○在伊住所幫伊過生
日，直至案發當日1時許始離開，當晚伊與同案被告徐健崴並未外出，藍木榮亦在場云云。惟就被告舉辦 慶生 聚會時，甲○○確實在場乙事，固據證人甲○○及藍木榮分別於原審審理時證述無訛(甲○○部分：見原審卷第143頁反面；藍木榮部分：原審卷第154-155頁)，然依證人藍木榮於原審審理時結證稱：伊媳婦(即被告)有在家裡慶生，那一天慶生，伊有吃到蛋糕，吃一吃之後就在那邊聊天，之後時間比較晚，伊就先去睡覺，其等發生什麼事情伊都不了解等語(見原審卷第154-155頁)，證稱當晚慶生結束前，即已先行回房休息，自亦無從核證被告所辯並未外出乙事，且參酌同案被告徐健崴持用之門號0000000000號行動電話於106年10月16日2時58分許，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫之對話內容所示：「B(即甲○○持用之前開行動電話門號)：你們在哪裡。A(即同案被告徐健崴持用之前開行動電話門號)：市區。B：你們有去老闆那裡嗎？A：沒有，我晚一點打給你」等語，有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單(門號0000000000號)、臺中地方法院106年度聲監續字第3424號通訊監察書影本各1紙【見33128號偵卷㈠第98頁、臺灣臺中地方檢察署106年度聲拘字第1119號偵查卷宗(下稱聲拘卷)第33頁、33128號偵卷㈠第91頁】，顯示甲○○確有於犯罪事實欄一㈠所載案發當日，主動撥打電話詢及被告與同案被告徐健崴所在位置，經同案被告徐健崴告稱與被告同在市區之情，自足證明被告前揭所辯當日並未再為外出乙節，並非事實，且參考上開監察譯文內容所示，雖前開通訊雙方未在通話中明確提及毒品暗語、交易價格、數量及種類，然因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話或通訊內容中未明白陳述實情，並不違背常情，況證人甲○○亦明確證稱：該通電話係欲向同案被告徐健崴購買甲基安非他命等情，已如前述，同案被告徐健崴亦自承門號0000000000號行動電話為其所加以持用(見原審卷第30頁)，自足佐證該通話雖未談及交易細節，亦可完成毒品交易之約定，參以被告於警詢及偵訊時對於其有於上開時、地，將第二級毒品甲基安非他命販賣予甲○○之事坦承不諱【見33128號偵卷㈠第40頁、32177號偵卷㈠第58-59頁】，足見證人甲○○及黃照榕之證述非屬虛構，堪予採信，是被告與同案被告徐健崴確有共同實行犯罪事實欄一㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之情為真。
⒊被告另辯稱：甲○○係委託伊將1個口罩拿給友人，並代收8
000元，本來當天黃照榕要來找伊拿錢，但沒有出現云云，惟依購毒者甲○○提供之LINE對話紀錄所示，暱稱「疲勞當座右銘」之人確有於106年11月22日14時45分許起，持續傳訊：「文心南路852號」、「建億汽車」、「叫他到了別走進來」、「你跟我說我走出去」等語予甲○○，經甲○○回覆稱：「她出門過去的路上」、「他到了」、「他說在711」等語，「疲勞當座右銘」告稱：「叫他到車行」等語，甲○○復回稱：「好」、「門口」等語，「疲勞當座右銘」則於其後某時，傳送：「OK羅」等語，甲○○回稱：「謝謝妳」等語，並張貼表示「讚」之貼圖等情，此有LINE對話紀錄3紙在卷可稽【見33128號偵卷㈠第163-165頁】，而暱稱「疲勞當座右銘」之LINE帳號為被告所持用乙節，業經被告供承在卷【見33128號偵卷㈠第39頁反面】，則依上揭對話內容所示，被告確有於犯罪事實欄一㈡所示案發當日，指示甲○○叫受其之託前往購買毒品之朋友前往文心南路852號建億汽車門口，並於嗣後主動告知甲○○「OK羅」等語表彰已完成交易之意思甚明，核與證人甲○○及黃照榕前開證述有於上開時、地完成毒品交易之情節相合，雖前開通訊內容未提及交易毒品之細節，然當日係為進行第二級毒品甲基安非他命交易乙節，業經證人甲○○前揭證述甚詳，而被告先前於警詢及偵訊時對於其有於上開時、地，將第二級毒品甲基安非他命販賣予甲○○之事亦均坦承明確【見33128號偵卷㈠第40頁、32177號偵卷㈠第59頁】，則被告雖於原審翻供改稱：甲○○係委託伊將1個口罩拿給友人，並代收8000元云云(見原審卷第29頁反面-30頁)，然其空言泛稱代交付口罩並代收8000元乙事，亦無實據，尚難置信，被告對於此部分販賣第二級毒品予甲○○乙節，翻供否認犯行，洵非可採。
⒋被告於本院辯稱：甲○○販賣毒品給伊云云，辯護人辯稱：
監聽譯文並沒有監聽到事後徐健崴有再打電話與甲○○聯絡，既然沒有聯絡，又如何知道要於何處見面，要買多少毒品，何況是徐健崴與甲○○聯絡，也沒有看到有被告戊○○和甲○○交易毒品的通聯紀錄，並沒有任何的証據證明被告戊○○有跟甲○○交易毒品，106年11月22日販賣給甲○○這一件，甲○○與他先生黃照榕於警、偵查、原審都證述是甲○○單獨與被告交易，交易的價金是八千元，可是從通訊軟體lINE對話紀錄顯示是甲○○叫一個男子去找被告，並不是他本人去跟被告見面，這個通訊軟體的前後文並沒有看到他們有聯絡到要購買毒品八千元的對話，八千元的量及金額都很高，如果沒有事先聯絡，是否於被告戊○○沒有準備下，可以拿出這個數量給甲○○，也是令人存疑等語。然證人甲○○於偵查證述：…伊係以LINE或微信與「小風」聯繫，如果沒有網路，伊就會打電話，106年10月16日清晨5時許伊在到場前有先以LINE或微信再與小風、阿崴他們聯絡，之後他們才到場交易毒品等語，於本院證述：106年11月22日購買那次，因爲伊要帶小孩，是伊一個朋友幫伊前往購買，他是七十幾年次之男生，看到LINE畫面伊才知道，伊沒有販賣毒品給戊○○等語(見本院卷第181-187頁)。就證人甲○○所述106年11月22日委由不詳姓名之成年朋友前往向被告購買甲基安非他命，與卷附LINE對話紀錄及證人即共犯徐健崴於偵查中證述：這一次伊沒有去，因爲當下伊在工作，是戊○○拿毒品去交易，戊○○說是把毒品交給甲○○的朋友，有交易成功等語相符合，且被告於警訊偵查時亦坦承事實欄一
㈠、㈡部分犯行如上述，被告、辯護人此部分所辯亦不足採信。
⒌被告於原審雖聲稱案發現場均設有監視器，惟經原審法院向
臺中市政府警察局第一分局函請調閱該處路口監視器錄影畫面，亦經該分局函覆稱：被告所稱臺中市○○區○○路1段282巷巷口往3弄方向及臺中市○區○○○路○○○號「建億汽車」旁之大慶街1段75巷巷口均無路口監視器等情，有臺中市政府警察局第一分局107年4月26日中市警一分偵字第1070021340號函1紙附卷供參(見原審卷第52頁)，附此敘明。
㈡就犯罪事實欄一㈢部分：
⒈被告雖辯稱：丙○○當日並沒有到場云云，辯護人辯稱：丙
○○跟徐健崴的聯絡內容，徐健崴叫他用Google去搜索漢口路的生鮮超市哪裡，丙○○究竟有無搜尋找到被告，有無與被告見到面均不明，通聯裡面徐健崴叫他去找被告，可是丙○○說當時跟他交易的人是徐健崴不是被告，不能僅憑證人丙○○的證述，就認定是被告戊○○與丙○○交易毒品等語。惟被告及同案被告徐健崴有於106年11月4日3時59分許、4時6分許及4時7分許，先後持用門號0000000000號行動電話與丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日5時30分許，在臺中市○○路○段○○○號頂好生鮮超市前停車場某處，由同案被告徐健崴將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予丙○○，並向其收受購毒款2000元等情，業據證人丙○○於偵查時結證：伊在警訊所述向被告購買毒品屬實，伊係向「邱風」(即被告)購買第二級毒品甲基安非他命，33128號偵卷一第108頁之通訊監察譯文係伊與邱風購買毒品之通話，伊跟朋友聊天，得知邱風在賣安非他命，朋友要伊去臉書搜尋看看，跟她聊天看看，後來她就有回應，交易當時係1個男子與伊交易，時間係於106年22月4日凌晨快天亮時，約通話完畢後1小時，地點在臺中市○○路○段頂好生鮮超市停車場，當時係1個男子與伊交易毒品，伊向其購買2000元之甲基安非他命等語，並當庭指認被告(邱風)及徐健崴(阿崴)之口卡【見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33128號偵查卷宗(卷二，下稱33128號偵卷㈡)第66-67頁】，於原審審理時結稱：伊有於106年11月4日凌晨快天亮時，先與「邱風」聯繫表示要購買毒品，並在電話中確認毒品交易之金額與數量，「邱風」係在庭之被告，而於通話後1小時，在臺中市○○路○段○○○號頂好生鮮超市停車場，由另1名男子即同案被告徐健崴出面與伊交易，確實有完成交易，伊當場並交付2000元給同案被告徐健崴等語甚詳(見原審卷第157-159頁)，於本院審理時結稱：伊之前在警局、偵查、原審所述向被告購買毒品實在等語(見本院卷第172-176頁)，核證人丙○○證述情詞，就其如何與被告及同案被告徐健崴聯繫表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，而於其後實際進行毒品交易之時間、地點及對象等關鍵內容證述一致，且被告亦自承「邱風」為其持用之臉書暱稱【見33128號偵卷㈠第39頁】，足認證人丙○○前開證述非虛，應堪採信。⒉參諸被告及同案被告徐健崴所持用門號0000000000號行動電
話於106年11月4日3時59分許、3時6分及4時7分許，與丙○○持用之門號0000000000號行動電話間相互聯繫之對話內容所示：「B(丙○○)：阿崴，你睡飽了喔。A(徐建崴)：你哪位。B：我山上凱旋的哥哥啦。A：你等我一下。A(被告)：
喂。B：姊喔。A(被告)：我剛出事情，剛回來，我被抓…。
A(被告)：你不要帶回去喔，我現在沒有太平喔，我在西屯。B：我無聊啊。A(被告)：來啊，你要跟我買多少酒。B：
買2罐來喝啊。A(被告)：啊好，沒有問題」、「B：你位置傳給我，傳我FB 金在俊 」、「B：我姊說他在西屯，我不知道我姊在哪裡勒。A：你Google口路2段頂好生鮮超市。B：
好」等情，此有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單(門號0000000000號)、臺中地方法院106年度聲監續字第3769號通訊監察書影本(106年11月3日起至同年12月1日止)各1紙在卷可稽【見33128號偵卷㈠第98頁反面、聲拘卷第42頁、33128號偵卷㈠第92頁】，可知被告確實有於上開通話中獲悉丙○○欲向其購買毒品之訊息後進而完成交易，且依上開通訊監察譯文內容所載，其等通話內容係以平日慣用之暗語聯繫購毒事宜，衡諸常情，毒品買賣雙方多知悉司法單位慣以通訊監察設備作為偵查犯罪之手段，倘交易雙方之聯絡目的僅係欲交易毒品，則只須於通話中約定交易地點，或商談某些特定事項，彼此間即應均得知悉目的為何，而就前開「你要跟我買多少酒」、「買2罐來喝」等語之通話內容中所指之「酒」及「買2罐」分別係指甲基安非他命及購買2000元等真意，亦經證人丙○○迭於偵訊及原審、本院審理時證述一致【見33128號偵卷㈠第108頁、33128號偵卷㈡第66頁反面、原審卷第159頁、本院卷第176頁】，自堪佐證證人丙○○之前開證詞非屬虛構，而為被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之補強證據，被告及辯護人上開所辯，洵非可採。
⒊被告於原審雖陳稱案發現場亦設有監視器乙節，惟經原審法
院向臺中市政府警察局第一分局及頂好生鮮超市函詢調閱現場監視器錄影影像，均經函覆表示，該等監視器錄影檔案已超過保存期限，無法調得此部分歷史檔存影像等情，有臺中市政府警察局第一分局107年4月26日中市警一分偵字第1070021340號函、惠康百貨股份有限公司107年6月6日函各1紙附卷供參(見原審卷第52、84頁)，無從調閱。
㈢就犯罪事實欄一㈣部分：
⒈被告與同案被告徐健崴確有於106年11月20日19時28分許，
在臺中市○區○○路○○○號3樓E室丁○○居所，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交予丁○○，並向丁○○收得現金5000元等情，業據被告於警詢及偵訊時供承確有販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○等語【見33128號偵卷㈠第44頁、32177號偵卷㈠第59頁】，核與證人丁○○於警詢、偵訊及原審法院審理時證述相符【見33128號偵卷㈠第186-189、190頁、臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32177號偵查卷宗(卷二，下稱32177號偵卷㈡)第31-32頁、原審卷第148頁反面-154頁】，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表(丁○○指認徐健崴、戊○○)4紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表(徐健崴指認丙○○、丁○○)2紙在卷可稽【見33128號偵卷㈠第191-194、35-36頁】，足認此部分事實應堪認定。
⒉被告、辯護人雖辯稱：被告與丁○○是合資購買甲基安非他
命，丁○○有精神病，說話顛倒云云，辯護人另辯稱：丁○○改變要三張或五張的時候，被告並沒有回覆，當時被告有沒看到，並沒有記載，所以事後雙方到底有無以五千元交易毒品也是令人存疑的等語。然此與被告於上開警詢、偵訊中所供陳不符，被告前後供述不一，已難遽信。稽之證人丁○○於偵訊時結證：伊在警訊時所稱向邱風(即被告)、徐健崴購買毒品安非他命實在，伊會給被告金錢係因為被告懷孕，伊可憐被告，伊知道被告有販毒，被告給伊甲基安非他命後，伊都丟入馬桶沖掉，伊知道被告給伊甲基安非他命，伊係以臉書即時通向被告告稱要購買毒品，原本約下午，地點在文心南路與大慶街交岔路口，後來取消換到伊住所，當天很晚時，被告就到伊住所，將毒品放在桌上，伊給被告5000元等語【見32177號偵卷㈡第31-32頁】，而於原審審理時結稱：被告係與伊在臉書上聯繫對象，即綽號「邱風」之人，伊有拿錢給被告，係因為伊看被告懷孕，同情被告，伊有看到被告將甲基安非他命放在桌上，伊等沒有一起拿毒品，伊電話中有講稱要購買甲基安非他命，伊未曾與被告一起向其他藥頭購買過毒品等語(見原審卷第148頁反面-153頁反面)，稽之證人丁○○前開證述，非但未曾提及與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命之情節，更於原審審理時否認曾與被告合資購毒，且證人丁○○上開偵查、審理中之證述均能針對問題回答，無顛倒反覆之情形，足認被告、辯護人此部分辯詞，應屬事後脫卸之詞，無足採信，被告於辯論終結後所提出證人丁○○之診斷證明書無從爲其有利之認定。至證人丁○○雖於原審審理時翻異前詞而否認係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並證稱：伊根本不是要向被告購買，伊只是希望被告來找伊，伊並沒有真的要向被告購買等語(見原審卷第153頁反面)，然考以丁○○所提供臉書即時通之對話紀錄所示，丁○○係於106年11月20日14時25分許，傳送：「我先去找你拿一吧！晚一點再要你來找我給3好嗎？」、「給我住址」等語予「邱風」，經「邱風」答稱：「文心南路跟大慶街交叉口」等語，而於同日17時40分許後某時起，證人丁○○持續傳送：「我等一下就到了，我有了3，我不給你1，我直接跟妳拿3比較好吧」、「你給我3多點，我不想讓你晚上再跑一趟好嗎？」、「文心南路和大慶街口嗎？」等語，又於同日19時28分許，更為傳送：「我的客人下去了，妳要上來跟我談談嗎？」、「我有一些開站不明白的地方」、「而且我要給你大概5張」、「不知道5張有沒有比較多呢？」等語予「邱風」等情，此有臉書即時通對話紀錄1紙在卷可稽【見33128號偵卷㈠第202頁】，而證人丁○○於原審審理時證稱：3就是3000元的意思等語【原審卷第153頁反面】，可知上開對話紀錄所載之「1」、「3」及「5」分別購毒款1000元、3000元及5000元之暗語甚明，則依上開對話內容可知，證人丁○○確有持續向被告要求提高所欲購買毒品之數量，衡諸常情，倘如證人丁○○所稱僅係為與被告見面，只須於通話中約定見面地點及時間即可，又豈須一再告知可供給付之金額，且詢問被告可否給予較多之毒品數量必要，又參以證人丁○○實際上既有收受被告交付之第二級毒品甲基安非他命，業如前述，其亦應自知毒品之價格昂貴且為法所不容許，倘無購買之真意，又豈會甘冒涉犯持有第二級毒品被訴追科處刑事處罰之風險而加以收受之理，足認證人丁○○此部分證詞應係嗣後迴護被告之詞，自不足採。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照)。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。參以販賣第二級毒品甲基安非他命之罪刑非輕，自非得公然為之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。本案被告與購毒者甲○○、丙○○及丁○○間並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人甲○○、丙○○及丁○○亦分別證述其等購買第二級毒品甲基安非他命時，均確有現實交付對價且均屬有償之行為，業如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告本案所犯各次販賣第二
級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。被告雖請求調閱扣案手機之FB通話紀錄，經本院調取當庭命被告開啟手機，因被告忘記開機密碼而無法打開，經本院依被告所告知之帳號登入，亦查無被告與本案購毒者之聯絡紀錄(見本院卷第127、129-133頁)，況本件事證已臻明瞭無再調查之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，核被告戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告對於前述各罪販賣前分別持有第二級毒品甲基安非他命，各基於販賣之目的而持有第二級毒品，均與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。
㈡被告於本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命之時間，已相
隔數日，且於各次販賣前，被告係分別以行動電話或不詳電子設備所下載LINE通訊軟體或臉書即時通與購毒者甲○○、丙○○及丁○○取得聯繫，始相約見面進行買賣，堪認被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均具有相當獨立性，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告與同案被告徐健崴就犯罪事實一㈠、㈢及㈣所載販賣第
二級毒品犯行部分，係由被告或同案被告徐健崴與購毒者取得聯繫，而於上開時、地與購毒者完成交易，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，爲共同正犯。
㈣被告前曾於104年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方法
院以104年度原壢交簡字第238號判決判處有期徒刑2月確定，而於105年9月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見原審卷第9-11頁)，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，咸應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤原審認被告罪證明確，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告
明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與同案被告徐健崴共同或個別爲本件販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，酌以被告共同或個別販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為4次，其各次販賣價格分別為3000元、8000元、2000元、5000元，犯後於審理時否認犯行之態度，暨被告具有高職肄業之智識程度，目前無業及家境勉持，須扶養1名未成年子女之生活狀況【詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載與被告之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載，見33128號偵卷㈠第37頁、原審卷第6頁】等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，分別量處如附表一所示之刑並定其應執行刑。就沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項規定分別揭櫫明確。再按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照)。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。且按修正前刑法第38條第3項(修正後刑法移列為第38條第2項)係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限(最高法院92年度台上字第787號判決意旨參照)。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收；又共犯間犯罪所得，應就其等個別實際分得之財物為沒收、追徵其價額之諭知即可。經查：⑴被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所犯販賣第二級毒品犯行，已分別向購毒者甲○○、丙○○及丁○○收受其等購毒款各為3000元、8000元、2000元或5000元等情，業經本院認定如前，前開購毒款雖均未扣案，然均係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，其中前揭就犯罪事實欄一㈠、㈢及㈣所載犯罪所得3000元、2000元及5000元部分，係經被告與同案被告徐健崴共同販賣毒品所得，堪認其犯罪所得半數即1500元、1000元及2500元，均已歸被告取得，是就被告分取之上開犯罪所得，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項(前段)、第3項規定，分別於被告所犯各次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵至如附表二編號㈠至㈢所示第二級毒品甲基安非他命之透明結晶3包(含包裝袋各1只，驗前淨重各為3.0228公克、1.4242公克、0.6766公克，驗餘淨重各為3.0140公克、1.4216公克、0.6718公克)，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，驗得確係第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院106年12月14日草療鑑字第1061200008號鑑驗書1紙在卷可稽，然此部分第二級毒品甲基安非他命均為同案被告徐健崴所有供施用後賸餘之毒品，如附表二編號㈤及㈥所示之物均為同案被告徐健崴所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用，如附表二編號㈦所示現金係同案被告徐健崴工作所得，業經同案被告徐健崴於原審準備程序時陳述明確(見原審卷第30頁)，均與本案被告販賣第二級毒品犯行無所關連，另如附表二編號㈨所示行動電話1支係同案被告徐健崴所有，如附表二編號所示行動電話1支為被告所有，如附表編號㈩及所示行動電話各1支分別係同案被告徐健崴及第三人己○○所有，又如附表二編號㈣及㈧所示之物則均為被告與同案被告徐健崴所有(原審誤載爲甲○○所有)，業據被告於警詢及偵訊時供承在卷【見33128號偵卷㈠第38頁、32177號偵卷㈠第58頁反面】，且經同案被告徐健崴於警詢時陳述明確【見32177號偵卷㈠第62頁反面頁】，然因無積極證據證明上開行動電話(含插用之SIM卡門號)等物係被告供本案犯罪所用、預備之物，爰均不予宣告沒收。⑶未扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，係同案被告徐健崴所有，業經同案被告徐健崴陳明在卷(見原審卷第30頁)，而上開行動電話確有供作本案犯罪事實欄一㈠及㈢所載各該販賣第二級毒品使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，於被告所犯如附表一編號㈠及㈢所示各次販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷刑法已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。核原審判決認事、用法均無不當，科處之刑未偏執一端，無輕重失衡之情形，所定之執行刑亦屬適中，無違比例原則、公平原則，被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年11月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
┌──┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼────────────────────┤│㈠│犯罪事實欄㈠│戊○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││所示部分(即起│期徒刑柒年伍月，未扣案之行動電話壹支(含│││訴書犯罪事實欄│門號0000000000號SIM卡壹張)沒收│││㈠⒈)。│，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額，未扣案販賣第二級毒品犯罪所得││││新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼────────────────────┤│㈡│犯罪事實欄㈡│戊○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│││所示部分(即起│刑柒年拾月，未扣案因販賣第二級毒品之犯罪│││訴書犯罪事實欄│所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒│││㈠⒉)。│收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼────────────────────┤│㈢│犯罪事實欄㈢│戊○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││所示部分(即起│期徒刑柒年肆月，未扣案之行動電話壹支(含│││訴書犯罪事實欄│門號0000000000號SIM卡壹張)沒收│││㈡)。│，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額，未扣案販賣第二級毒品犯罪所得││││新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼────────────────────┤│㈣│犯罪事實欄㈣│戊○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││所示部分(即起│期徒刑柒年柒月，未扣案販賣第二級毒品之犯│││訴書犯罪事實欄│罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部│││㈢)。│不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴───────┴────────────────────┘附表：扣案物不予宣告沒收一覽表：
┌──┬────────────┬───┬────┬────────┐│編號│品名│數量│所有人或│備註│││││持有人││├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈠│甲基安非他命(含包裝袋1只│1包│徐健崴│見33128號偵卷㈠│││，驗前淨重為3.0228公克，│││第61頁編號1。│││驗餘淨重為3.0140公克)││││├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈡│甲基安非他命(含包裝袋1只│1包│徐健崴│見33128號偵卷㈠│││，驗前淨重為1.4242公克，│││第61頁編號2。│││驗餘淨重為1.4216公克)││││├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈢│甲基安非他命(含包裝袋1只│1包│徐健崴│見33128號偵卷㈠│││，驗前淨重為0.6766公克，│││第61頁編號3。│││驗餘淨重為0.6718公克)││││├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈣│電子磅秤│1臺│徐健崴│見33128號偵卷㈠│││││甲○○│第61頁編號4。│├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈤│安非他命吸食器│4組│徐健崴│見33128號偵卷㈠││││││第61頁編號5。│├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈥│毒品分裝勺(吸管)│1支│徐健崴│見33128號偵卷㈠││││││第61頁編號6。│├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈦│現金│1,700│徐健崴│見33128號偵卷㈠││││元││第61頁編號7。│├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈧│夾鍊袋│1批│徐健崴│見33128號偵卷㈠│││││甲○○│第61頁編號8。│├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈨│ASUS廠牌行動電話(含門號│1支│徐健崴│見33128號偵卷㈠│││0000000000號SIM卡1張，│││第61頁編號9。│││IMEI碼000000000000000號││││││、000000000000000號)││││├──┼────────────┼───┼────┼────────┤│㈩│HTC廠牌行動電話(IMEI碼35│1支│徐健崴│見33128號偵卷㈠│││0000000000000號)│││第61頁編號10。│├──┼────────────┼───┼────┼────────┤││ASUS廠牌行動電話(含門號│1支│戊○○│見33128號偵卷㈠│││0000000000號SIM卡1張，│││第62頁編號11。│││IMEI碼000000000000000號││││││、000000000000000號││││├──┼────────────┼───┼────┼────────┤││HTC廠牌行動電話(IMEI碼35│1支││見33128號偵卷㈠│││0000000000000號、0000000││己○○│第62頁編號12。│││00000000號││││└──┴────────────┴───┴────┴────────┘