裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院107年上訴字第1702號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1702號上訴人即被告 陳義澤 選任辯護人 陳佳伶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1268號中華民國107年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4517號、第14387號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳義澤明知未經許可，不得持有、販賣第二級毒品甲基安非他命，其於民國106年10月間，在友人 姚薇薇 位於臺中市○區○○路○○○○○號5樓之1住處認識居住在臺南市之 胡秀雯 ，因而知悉胡秀雯有施用甲基安非他命之習慣而有購買需求，竟基於意圖營利，販賣甲基安非他命之犯意，於106年11月16日晚間至17日凌晨0時36分38秒前之某時許，胡秀雯持用0000000000門號行動電話內之LINE通訊軟體，撥打陳義澤持用0000000000門號行動電話之LINE通訊軟體，聯絡欲向陳義澤購買甲基安非他命事宜後，雙方於106年11月17日凌晨0時36分38秒後至凌晨1時23分45秒前之某時，在陳義澤當時位於臺中市○區○○路○○○○○號00樓之00居所，販賣並交付甲基安非他命2包予胡秀雯，並向其收取價金2萬元，而當場完成交易。嗣經警於107年1月29日上午9時12分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至陳義澤上址住處執行搜索，扣得 上開 行動電話1支（其內裝置之SIM卡已更換為0000000000號），以及與本案無關之吸食器4組、塑膠鏟管2支、注射針筒1支等物，乃循線查獲上情（陳義澤另被訴於106年11月5日深夜至翌〈6〉日凌晨某時許，販賣甲基安非他命5千元與胡秀雯部分，已經原審判決無罪，未經檢察官上訴而確定）。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即購毒者胡秀雯於警詢所為之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，其於原審審理時業已到庭作證，所為陳述與其警詢供述大致相符，並無法律所定例外得具有證據能力之情形，復經被告及其辯護人於原審及本院均爭執其此部分證據能力（見原審卷第26頁反面至28頁；本院卷第133、141頁），揆諸前開規定，自不具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
查證人即購毒者胡秀雯於檢察官偵查時既經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審及本院審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。被告之選任辯護人於本院審判期日再爭執證人胡秀雯偵查中證述之證據能力一節（見本院卷第133、141頁），自無可採。且被告原指定辯護人即本院公設辯護人於本院準備程序業已表示同意此項證據具有證據能力，被告同庭亦表示同指定辯護人所述（見本院卷第88、89頁），是以，亦不容被告選任辯護人事後在未提出任何證據足以證明是項證據不足採之情況下，任意再予爭執指摘，附此說明。
三、復按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，下述所引用其他供述證據之證據能力，除上開一、二外，檢察官、被告及其辯護人均不爭執，且迄至法院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，被告於原審準備程序時請辯護人表示意見，其辯護人則表示同意作為證據（見原審卷第26至28頁），於本院準備程序時則均同意具有證據能力（見本院卷第88、89頁），並經原審及本院本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳義澤雖坦承認識購毒者胡秀雯一情不諱，惟矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命與胡秀雯犯行，而其於原審供承其有於106年11月16日傍晚，在上址住處交付甲基安非他命2包予證人胡秀雯，並向之拿取2萬元款項等情，然辯稱：我是與胡秀雯合資向綽號「 阿源 」之藥頭購買甲基安非他命，我的手機有加胡秀雯的LINE，她說向姚薇薇買的甲基安非他命重量、純度不好，問我有無其他的賣主，而我從姚薇薇那邊認識綽號「阿源」的藥頭，「阿源」說購買數量如多一點，價錢會比較便宜，重量又夠，純度也比姚薇薇的好，我就將「阿源」所講的訊息告訴胡秀雯，但胡秀雯說她只有2萬元，我就說我們一起合買，兩個人各出2萬元一起買5錢的甲基安非他命；當日我跟「阿源」以及胡秀雯約在臺中市○區○○路○○○○○號與五權四街十字路口也就是我所住大樓樓下見面，「阿源」坐白牌的計程車過來，胡秀雯則自己坐計程車過來，現場我直接在「阿源」的車旁邊，把4萬元交給「阿源」，他分成2袋，每袋有2小包，總共有4小包，4小包裡面，我拿2小包給胡秀雯，我是到樓上才拿毒品給她，胡秀雯也是到樓上才將錢給我，但合買的價錢是事先講好，我記得當天與「阿源」交易的時間是傍晚6時至8時，並非胡秀雯所說的深夜時間 云云 （見原審卷第7頁反面至9頁）；迄於本院復另辯稱：我在106年11月16日、17日並未與胡秀雯合資購買毒品甲基安非他命，就原審所認定106年11月17日凌晨，並沒有胡秀雯在我位於臺中市○區○○路居所與我碰面之事，並沒有合資購買毒品之事，至於之前提及與胡秀雯合資購買毒品，是因為獄友跟我講，如果說合資購買的話，罪會比較輕，所以我才在原審說有合資購買，至於原審雖然有公設辯護人，也有律（接）見我，但因為我不懂程序，也不曉得要跟辯護人講，我之前沒有犯過法云云（見本院卷第85至87頁）。
二、經查：㈠被告於上開時地販賣毒品甲基安非他命與胡秀雯乙情，已據
證人胡秀雯於偵訊及原審審理時具結證明屬實。其於107年1月29日偵訊時證稱：106年11月17、18日時，我直接與「 阿龍 」聯絡，我去「阿龍」位於臺中市○區○○路○○○○○號00樓之00住處，向他購買2萬元甲基安非他命1包，重量為2錢，一手交錢，一手交貨，當時還有「阿龍」老婆在場，購買的毒品施用起來確實是甲基安非他命沒錯，但我不知道「阿龍」的老婆是否知道我們在交易毒品等語（見107偵4517卷第104頁反面），另經檢察官調取其持用之上開0000000000門號於106年11月份通聯紀錄後，其於107年4月24日偵訊時證稱：我與被告都是以LINE聯絡，他的暱稱是「阿龍」。但對話紀錄都已經刪除；我記得總共向陳義澤買2次毒品，比較有印象的第1次是在姚薇薇家中，第2次是在陳義澤家中，時間都是晚上11、12點，因為我都是8點多等我父親睡著後，才搭夜車上臺中找陳義澤，買完毒品後我再坐夜車回去臺南；106年11月16日23時13分許，我有至臺中市○區○○路○○○○○號5樓之1姚薇薇住處找姚薇薇，那天晚上我有買布丁、優酪乳去給姚薇薇，但因為我知道姚薇薇沒有毒品，所以我是去找陳義澤購買毒品，這是我印象中的第2次等語（見107偵4517卷第149頁反面至150頁），嗣於107年6月25日原審審理作證時，亦證稱：（經提示107年度偵字第4517號卷第156頁反面通聯紀錄供證人胡秀雯閱覽）106年11月17日（應為16日之誤）的這個時間點有到臺中市○區○○路○○○號這個地方，我有用我的0000000000門號打電話0000000000門號給姚薇薇；（經原審法官提示107年度偵字第4517號卷第58頁反面通訊監察譯文〈按應係106年11月16日23時12分50秒該通〉供證人胡秀雯閱覽）那天就是我要找姚薇薇拿東西，我問她方便過去嗎，然後她說現在沒有東西，說人家去南投拿，要晚一點的意思，然後我就沒有打給她，我打給陳義澤，那時候我就問他，我現在臺中，然後你那裡有沒有，方不方便，陳義澤就說在樓下等他，他下來一樓帶我，因為他那個進出，管理員會問然後陳義澤把我帶上去他房間，他老婆也在裡面，他老婆不知道，完全不知情我們在幹嘛，陳義澤叫他老婆出去，然後我拿2萬元給陳義澤，陳義澤則將甲基安非他命拿給我，16日（按應係17日）的甲基安非他命我有施用，確實是甲基安非他命；我不知道他毒品的來源及多少本錢，我跟他說要2錢，2錢是2萬元；第1次偵查時所說的106年11月17日、18日，依基地台位置，應該就是16日晚上、17日的事情，當時拿的是2包，1包1錢等語（見原審卷第83至89、93頁反面）。查證人胡秀雯就本案主要交易內容，以及該日向被告購買毒品之過程，鉅細靡遺，前後證述均屬一致，均直指其係與被告在被告居所進行甲基安非他命之交易事宜，向被告購買2錢甲基安非他命、價金2萬元，當場銀貨兩訖，並非合資購買一節，復有卷附其使用0000000000門號通聯紀錄在卷（見107偵4517卷第156頁反面）可資佐證，堪信出於其個人親身經歷所為之證述，自堪採信。
㈡證人胡秀雯上開指證內容，尚有其與姚薇薇間之通訊監察譯文及簡訊內容可資佐證，足為補強證據：
⒈就證人胡秀雯指證其本案向被告購買毒品甲基安非他命前，
有先向姚薇薇表示要購買毒品甲基安非他命，但姚薇薇沒有，才改向被告購買等情，除據證人胡秀雯證述在卷（見原審卷第84頁反面）外，另有106年11月16日23時13分04秒胡秀雯以其所持用之0000000000門號撥打姚薇薇持用之0000000000門號之通聯紀錄及譯文在卷（見107偵4517卷第58頁反面）（該通監聽姚薇薇之電話所呈現時間為23時12分50秒）可參。該次監聽譯文內容如下：「（A：姚薇薇；B：胡秀雯）
A：喂。B：喂，你是要去南投喔，我現在五權路…。A：我去南投幹嘛。B：我哪知道，我現在在五權路跟民權路口。A：現在嗎。B：現在讓我去嗎。A：我的人去拿東西內。B：
沒有就對了。A：不是沒有，是去拿東西。B：我打閃電拉，不要在電話講。A：對阿。」（見107偵14387卷第243頁反面）。與證人胡秀雯所述相符，證人姚薇薇於原審亦證述：該通電話是胡秀雯要跟我買甲基安非他命，但就被兩個人先拿去，我就沒有毒品，所以16日晚上、17日我跟胡秀雯沒有任何交易（見原審卷第115頁反面至116頁）明確。堪認胡秀雯證述確實於當日係要向姚薇薇購買毒品甲基安非他命，經姚薇薇表示沒有後，才改向被告購買一節，應係事實。
⒉再稽諸胡秀雯證述其原本均向姚薇薇購買毒品甲基安非他命
，但姚薇薇獲悉其改向被告購買後，甚為不悅，屢屢質疑其，並直指被告之不是，要其不要被被告騙等語（見原審卷第85頁反面），此有下述簡訊內容在卷可參。
⑴106年12月31日13時37分12秒：姚薇薇持用0000000000門號
傳送內容為「你真的不夠義氣為了1000塊一句話不說就找他人就像上次找 妮妮 被騙了才回頭找我這次你什麼都不說找阿龍你就等著上當」之簡訊予胡秀雯持用0000000000門號（見107偵14387卷第259頁）。⑵106年12月31日13時46分21秒：姚薇薇持用0000000000門號
傳送內容為「你居然不要我解釋就把我列入黑名單你的朋友當你的朋友真的很悲哀連一句解釋的機會都沒有這個中間暗藏玄機我保證你會上當阿龍的」之簡訊予胡秀雯持用0000000000門號（見107偵14387卷第259頁）。
⑶106年12月31日13時46分22秒：姚薇薇持用0000000000門號
傳送內容為「房子都是租的我告訴你重點當他說9的時候你根本沒有來問我就像現在我是7但是我有機會說嗎」之簡訊予胡秀雯持用0000000000門號（見107偵14387卷第259頁）。
⑷106年12月31日13時49分53秒：姚薇薇持用0000000000門號
傳送內容為「阿龍騙了很多人的錢隨時準備跑路…」之簡訊予胡秀雯持用0000000000門號（見107偵14387卷第259頁）。
⑸106年12月31日22時41分45秒：胡秀雯持用0000000000門號
傳送內容為「就是因為之前還沒有漲的時候你就給我漲雙倍那是阿龍說的當我聽到你知道我傻眼你知不知道你現在跟我講這個價錢我怎麼能接受每次都說我要聽你解」之簡訊予姚薇薇持用0000000000門號（見107偵14387卷第260頁正反面）。
⑹106年12月31日22時42分22秒：胡秀雯持用0000000000門號
傳送內容為「而且阿龍我也沒有理他了每次他打來就說他沒有錢抽煙沒錢吃飯沒錢怎麼樣被騙錢我幹嘛我又不是慈濟慈善會我又不是做慈濟的」之簡訊予姚薇薇持用0000000000門號（見107偵14387卷第260頁反面）。
⑺107年1月1日03時13分02秒：姚薇薇持用0000000000門號傳
送內容為「阿龍在我所有的朋友背後全部做手腳他是一網打盡因為我一個人關在屋子裡沒有出去不知道他竟然謊話說得那麼多以前他是白吃白喝又打包」之簡訊予胡秀雯持用0000000000門號（見107偵14387卷第262頁）。
⑻107年1月1日22時22分16秒：胡秀雯持用0000000000門號傳
送內容為「我現在才完全看完你的訊息我跟他拿了兩次而已喔！他要來我家我說不行一直打電話跟我說我到最後打給他老婆說很難聽的話他就沒在（"再"之誤繕）打跟（"給"之誤繕）我了」之簡訊予姚薇薇持用0000000000門號（見107偵14387卷第263頁）。
⑼107年1月2日05時31分20秒：胡秀雯持用0000000000門號傳
送內容為「我跟你說 阿融 （應係"阿龍"之誤繕）那個東西我沒有在（應係"再"之誤繕）拿了我跟他拿兩次而已我騙你我死全家」之簡訊予姚薇薇持用0000000000門號（見107偵14387卷第264頁）。
⒊由上開簡訊內容及證人胡秀雯前揭證述，再對照姚薇薇於原
審審理時證稱：上開⒉⑵內容之「阿龍」即為被告，我是好意跟胡秀雯講她會上被告的當，因為胡秀雯如果找被告，被告一定會給胡秀雯揩油（見原審卷第116頁反面），上開⒉⑼之簡訊內容也是胡秀雯跟我說的，因為被告上手老二告訴我被告有賣甲基安非他命給胡秀雯，所以我才去質問胡秀雯，胡秀雯才跟我說她只有跟被告拿2次等語（見原審卷第118頁反面至119頁）。被告於原審訊問時亦直承上開⒉⑻中，胡秀雯與姚薇薇在講的人應該是我沒有錯（見原審卷第9頁），被告選任辯護人於本院審理時亦表示對於姚薇薇證述沒有意見（見本院卷第133頁）。上開簡訊內容雖均在本案交易後所為，然由上開內容均可以明顯知悉，姚薇薇確實在抱怨胡秀雯不再向其購買毒品，而改向被告購買，胡秀雯知道姚薇薇不高興後，一再向姚薇薇保證其只有向被告購買2次而已，而且現在也沒有再向被告購買了等情明確，適足為胡秀雯指證其本次確實向被告購買毒品甲基安非他命之補強證據。
㈢再者，胡秀雯於106年11月16日23時13分04秒撥打電話聯絡
姚薇薇，姚薇薇沒有毒品可供販賣後，胡秀雯隨即以LINE電話聯絡被告，已經證人胡秀雯證明屬實，其於原審並證述其17日停留姚薇薇家約2個小時（見原審卷第83頁反面）。而對照胡秀雯於106年11月16日23時13分04秒持用0000000000門號，彼時其基地台位址在臺中市○區○○路○○號00樓頂，當時其與姚薇薇電話中係表示「我現在在五權路跟民權路口」，106年11月16日23時17分46秒其撥打國通計程車電話0000000000號時，彼時其基地位址仍然相同（臺中市○區○○路○○號11樓頂），期間再無任何通話紀錄，直至106年11月17日01時23分45秒，始有胡秀雯持用同支門號再度撥打國通計程車電話0000000000號之紀錄，彼時其基地台則在臺中市○區○○路○○○○○號12樓樓頂，當日09時7分55秒時，其持用同支門號之基地台位址則移至臺南市○區○○路0段000號12樓（見107偵14387卷第110至111頁），以上為胡秀雯當日抵達臺中市後持用0000000000門號之基地台移動位址。至胡秀雯於106年11月16日23時13分04秒撥打電話聯絡姚薇薇表示要購買毒品，姚薇薇表示沒有毒品後，姚薇薇曾於106年11月17日凌晨0時4分10秒以其0000000000門號撥打被告持用0000000000門號聯絡稱：「（A：姚薇薇；B：被告）A：喂。B：在（應係"再"之誤繕）20分鐘後回去，回去再講。」（彼時胡秀雯應仍在姚薇薇住處）後，於106年11月17日凌晨0時36分39秒，被告持同上支門號傳送內容為「門口」之簡訊予姚薇薇使用之同上支門號（見107偵14387卷第243頁反面），而對照被告持用00000000000門號之基地台移動位址，其於106年11月16日19時31分47秒持用該支門號之基地台位址在臺中市○區○○路○○○○○號12樓之3，106年11月17日凌晨0時04分19秒則移至南投縣○○鎮○○段○○○○號，同日凌晨0時36分38秒又移至臺中市○區○○路○○○○○號12之3（見107偵14387卷第125至126頁），換言之，被告於106年11月17日凌晨0時4分許人雖在南投縣草屯鎮，然於告知姚薇薇再經過20分鐘後即回去（五權路居所），並已於當日凌晨0時36分39秒以簡訊告知姚薇薇人已在門口，足見被告於106年11月17日凌晨0時36分39秒後人確實已在其臺中市○區○○路0之000號00樓之00號居所，要臻明確。而胡秀雯於106年11月16日20時29分許，其持用0000000000門號行動電話之基地台位置係在臺南市，至同日23時13分許，始移動至臺中市○區○○路○○號（見107偵14387卷第110至111頁），與胡秀雯證述其是在父親晚上8點多睡覺後，才搭夜車上臺中購買毒品，買完毒品後再坐夜車回去臺南一節，不謀而合。而胡秀雯既千里迢迢利用晚上父親睡覺後才自臺南搭車北上臺中，目的即在購買毒品，且所欲購買之數量為2錢、價金2萬元，並非少量，於獲悉姚薇薇無毒品後，隨即聯絡被告，其間並在姚薇薇住處停留約2小時，姚薇薇更有幫忙聯絡被告何時返回居所，並於被告告知姚薇薇其已抵達回到家後，胡秀雯遂前去向被告購買毒品，業已完成其要購買毒品之目的後，才又連夜趕回臺南，應係本案案發之過程。是以，證人胡秀雯證述其於106年11月16日、17日晚上11、12時許，在被告上開居所完成2萬元甲基安非他命之交易，就通聯紀錄及通訊監聽譯文、簡訊內容綜合研判，係屬真實可採。而由上開被告與胡秀雯所持用上開門號之基地台移動位址、被告與胡秀雯各與姚薇薇通訊監聽譯文（含對話、簡訊）內容研判，堪認胡秀雯所指106年11月16日、17日晚間11時、12時許向被告購買毒品甲基安非他命之交易，正確時間應係106年11月17日凌晨0時36分38秒後至凌晨01時23分45秒前之某時，地點即在被告位於前揭五權路居所，則堪認定。
㈣而被告自偵查及原審審理期間，對其於106年10月間，在友
人姚薇薇上開住處認識居住在臺南市之胡秀雯，知悉胡秀雯有施用甲基安非他命習慣並有購買需求，對於胡秀雯上開所指於106年11月16日晚間至17日凌晨之時間有所爭執外，該次見面確實有毒品甲基安非他命2包、現金2萬元之互為交付等情，並不爭執，僅辯以雙方係合資及該次時間應為106年11月16日晚上6至8時云云。足見被告坦承該次與胡秀雯之見面確實有為毒品甲基安非他命及現金2萬元款項之互為交付一節，此部分自白確實足為證人胡秀雯前開證述有向被告購買毒品甲基安非他命2包、2萬元之補強證據。
㈤至被告於偵查及原審審理期間雖均以本次交易係合資購買毒
品一節（見107偵14387卷第297頁反面；原審卷第8、25頁反面、100頁反面、125頁反面），於本院準備程序時卻否認有所謂合資購買毒品情事，甚至否認胡秀雯當日有至其五權路居所見面之情，已如前述，則被告與胡秀雯本次交易究竟是否為合資一節，其本身前後供述已有不一，憑信性自堪嚴重質疑。再者：
⒈就被告所辯稱之合資，證人胡秀雯於偵查中業已明確證述：
106年11月中旬至「阿龍」住處向他購買毒品時，「阿龍」並沒有離開，我記得我都是晚上到「阿龍」的住處，「阿龍」直接向我收錢後，就拿毒品給我施用；我不是與被告合資購買毒品，單純自己購買等語（見107偵4517卷104頁反面至105頁反面）；另於原審審理時亦證稱：16日、17日凌晨那一次去被告家房間，被告就在房間直接從口袋拿出毒品，他就有東西了；那天在樓下時，沒有看到被告有先去跟別人拿毒品，然後再來找我，而後一起上樓的情形；我沒有跟被告合資購買毒品的經驗，被告也沒有跟我提過要合資購買毒品；當天並沒有被告在法院準備程序所說我與被告合資，在被告住處樓下向綽號「阿源」藥頭買甲基安非他命的事，我也不知道「阿源」是誰等語（見原審卷第87頁反面至94頁），前後一致均證稱並無被告所辯兩人合資購買之情事，於原審更明確表示：我不會去問他們毒品來源價格多少錢，因為他們也要賺，我總不可能問他跟人家拿多少，也不會去問他怎麼取得，成本多少等等，我都不會去問這個，被告也沒有說過要跟我合資購買（見原審卷第90頁正反面）。 衡之 被告於警詢、偵訊及原審迭次表示其與證人胡秀雯間並無糾紛嫌隙（見107偵4517卷第8頁反面、11、110頁；原審卷第9頁），核與證人胡秀雯於偵訊及原審審理時均證稱其與綽號「阿龍」之被告並無糾紛等語（見107偵4517卷第105頁；原審卷第88頁反面）相符，證人胡秀雯於原審審理作證時猶證述：被告的毒品品質比較好，姚薇薇的事實上品質較差，我沒有要刻意誣陷被告等語（見原審卷第91頁），證人胡秀雯既與被告無何糾紛仇隙存在，對其自被告處取得之甲基安非他命品質亦無不滿意之處，設若其間確實存在合資購買之關係，實無設詞虛構，誣指被告為販賣之理。至被告於本院雖改供稱其之前有質疑胡秀雯購買毒品的錢來自於她父親的退休金，不知是否如此胡秀雯因此對其心生怨恨（見本院卷第86頁），惟此僅被告心中想法，前亦未曾供述與胡秀雯因此有所嫌隙，胡秀雯亦未曾證述與被告有所結怨，已如前述，是以，被告於本院改稱是否因此胡秀雯對其心生不滿而胡亂指控其販毒云云，顯無可採。
⒉再就被告所供述之合資情節，其於107年1月29日第1、2次警
詢時，均供稱：11月中旬這次是胡秀雯至我住處說要向我購買毒品，我便跟她說我這邊沒有毒品在買賣，我幫她至姚薇薇住處（臺中市○區○○路0之000號0樓之0）拿甲基安非他命賣給她，當時胡秀雯是先將錢交給我，再由我下樓把錢拿給姚薇薇並拿取毒品，我拿到毒品後再上樓至我家中將毒品拿給胡秀雯；我協助胡秀雯向姚薇薇購買毒品，沒有獲利，胡秀雯亦無提供毒品供我施用云云（見107偵4517卷第8頁反面、10頁反面），於同日偵訊時亦供稱：106年11月中旬，沒有在我住處販賣2萬元甲基安非他命給胡秀雯，那也是姚薇薇賣給胡秀雯，胡秀雯再到我住處施用，真的沒有錢買毒品賣給胡秀雯云云（見107偵4517卷第110頁），辯稱其係幫胡秀雯至姚薇薇住處買甲基安非他命後交給胡秀雯，該次係姚薇薇販賣與胡秀雯云云，嗣於107年1月30日原審法院羈押訊問時，則又改稱：2萬元那次是因為胡秀雯說跟姚薇薇拿的毒品都很貴，我跟胡秀雯說我的經濟能力無法販毒，但是我可以找到比較便宜的毒品，我可以幫她找毒品，但錢她自己付。後來我找到綽號「老二」的親戚，我只知道姓巫，我去彰化跟姓巫的拿，回來之後在我的住處交給胡秀雯，胡秀雯再將2萬元交給我，我再匯8,000元給姓巫的，其餘的姓巫的到臺中來，我再拿現金給姓巫的。我把毒品交給胡秀雯的時候，她當場就將毒品拿出來吸食，我也有一起吸食，吸了十幾口，客觀事實是這樣，但是我不知道我這樣已經構成販賣毒品云云（見107聲羈85卷第7頁），復已翻異其前於警詢、偵訊之說詞，惟仍未提及有與證人胡秀雯合資向綽號「阿源」之藥頭購買之情事，迨至107年3月22日偵訊時，始再改稱：胡秀雯表示她在我住處購買2萬元毒品，購買的2、3天前，我們有通話是合資購買毒品，我們一起向綽號「阿源」的男子購買毒品，一起在○○路跟○○○○街口我住處前，向「阿源」購買甲基安非他命4萬元，我跟胡秀雯一人一半，我們兩人一起都在現場向「阿源」購買甲基安非他命，購買完之後，我們就上去我的住處一起施用毒品，再將毒品分裝，一人一半，當時胡秀雯也留下一組吸食器在我的住處，隔天胡秀雯跟我說她在南部可以買到更便宜的甲基安非他命，之後她就沒有再跟我聯絡云云（見107偵4517卷第129頁反面），前後即有三種截然不同之說詞。由其說詞之反覆不一，足認其陳述之憑信性甚低，無從採信。 況參 之被告於107年3月22日偵查時表示其與證人胡秀雯合資購買後，有在住處「將毒品分裝」等語，惟於原審準備程序則稱：「阿源」將毒品分成2袋，每袋有2小包，總共有4小包，4小包裡面，我拿2小包給胡秀雯云云，顯然係稱「阿源」交付毒品時已經分裝完成，是其於偵查及原審關於合資後毒品之分配有無再行分裝乙節，亦有不同說詞，益徵被告於偵查之末以及原審準備程序、審判時所為合資之辯詞，亦非事實，於本院則又改稱根本無合資之事，是其聽獄友說這樣刑責比較輕，當天根本沒有與胡秀雯見面云云，均不可採信。被告所持合資購買毒品所為之辯解，礙難採信。
㈥被告於原審雖供稱其記得當天與胡秀雯見面且合資購買毒品的時間應是傍晚6時至8時，並非胡秀雯說的深夜時間云云。
然以，依卷附證人胡秀雯所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，證人胡秀雯於106年11月16日20時29分許，其上開門號行動電話之基地台位置係在臺南市，至同日23時13分許，始移動至臺中市○區○○路○○號（見107偵14387卷第110至111頁），顯示於同日晚上20時29分時，證人胡秀雯仍在臺南地區，尚未至臺中，核與證人胡秀雯上開所證：我是等8點多父親睡著後，才搭夜車上臺中找陳義澤，與被告交易時間是晚上11、12點等語大致相符，證人胡秀雯自不可能於當日晚上6至8時許在臺中與被告交易，被告此部分所辯，亦明顯與上開客觀之證據不符，不足採信。而依照上開㈢述之胡秀雯持用上開門號、被告持用上開門號之基地台移動位址，及姚薇薇持用上開門號經監聽之通訊監聽譯文、簡訊等內容，堪可認定被告係於106年11月17日凌晨0時36分38秒後至凌晨01時23分許之間某時，於其當時位於臺中市○區○○路○○○○○號00樓之00居所，與胡秀雯碰面，胡秀雯並於當日凌晨01時23分撥打國通計程車電話之際，業已完成與被告之毒品交易，其北上臺中購毒之唯一目的已經達成，始叫車返回臺南，其更已於106年11月17日上午09時07分前某時即已返抵臺南，並與持用0000000000門號之人有所聯絡（見107偵4517卷第156頁反面）。被告於本院表示要調查關於胡秀雯與其持用門號之基地台位址（見本院卷第88頁），經本院逐一相互比對調查後如上述，益徵證人胡秀雯所述確係真實可採。至被告持用上開門號與胡秀雯持用上開門號彼此間，僅各與姚薇薇所持用門號有電話通聯（含對話及簡訊）之紀錄，並無被告與胡秀雯彼此間之電話通聯（含對話及簡訊）之紀錄，此有胡秀雯持用0000000000門號自106年11月1日起至同年月20日止之通聯調閱查詢單（見107偵14387卷第91至112頁）、被告持用0000000000門號自106年11月1日起至同年月20日止之通聯調閱查詢單（見107偵14387卷第114至134頁）相互勾稽可明。然被告與證人胡秀雯均供證述：彼此均有用手機互相加LINE成為好友，我們都是使用LINE電話聯絡（被告部分見原審卷第7頁反面、25頁反面；胡秀雯部分見107偵14387卷第300頁反面；原審卷第93頁反面、99頁反面），證人胡秀雯更證述第1通是用電話聯絡，之後都是用LINE聯絡（見原審卷第99頁反面），而通聯調閱查詢僅為計算電話費用而有該等紀錄，至於LINE通話則係免費通話，故並不會呈現各該通話紀錄，則前開通聯調閱查詢單所載均無被告與胡秀雯電話通聯（含通話及簡訊）之紀錄，自屬當然，況且被告自始至終均不否認確實有以LINE電話與胡秀雯聯絡之情事，是以，自亦無從單憑通聯調閱查詢單上無被告與胡秀雯持用門號之對話、簡訊等紀錄，遽為被告與胡秀雯本次並未見面、並未進行毒品交易等有利於被告之認定。
㈦被告選任辯護人於本院雖以：⒈證人即購毒者胡秀雯歷次指
證向被告購買毒品之說詞前後不一，不足為被告不利之認定（見本院卷第133、144頁）；⒉被告於107年1月29日警詢所述他幫胡秀雯到姚薇薇住處購買甲基安非他命一節係不實在，因為警察告訴被告，胡秀雯已經指控其販毒，如不承認會被關很久，被告為配合警方才為上開陳述，事實上被告於106年11月16日並未與胡秀雯見面；⒊另被告於107年3月22日偵訊所述，胡秀雯的毒品是跟「阿源」之男子合資一節，亦屬不實在，此部分係被告獄友建議承認合購，罪責較輕；⒋又被告於原審坦承幫助吸食，是想要原審判處較輕罪刑，才又編造該部分事實（見本院卷第139、146至147頁），⒌胡秀雯係為保護臺南的上手才胡亂指控本案向被告購買毒品（見本院卷第148至149頁），後又辯護稱胡秀雯係為迴護姚薇薇才指認被告販毒（見本院卷第169頁）等語，資為辯護。查證人胡秀雯歷次指證被告販毒之過程明確，已如前述㈠，茲不再重複贅述，至證人胡秀雯於原審證述其本次要向姚薇薇購毒，姚薇薇說沒有，就改問被告有沒有，被告就說在樓下等他，他下來一樓帶其上樓完成交易等語，雖未描述其有等候被告之過程，此僅係其證詞之繁簡程度不一而已，而對照其原審另已明確證述，其在姚薇薇住處等候被告約2個小時，再參諸㈢述姚薇薇聯絡被告何時返回居所之通話內容，堪認證人胡秀雯原本欲向姚薇薇購買毒品，因姚薇薇沒有毒品，才在姚薇薇家等候被告返家後才向其購毒乙情，確係屬實。被告辯護人於本院質疑胡秀雯證詞之不可信，要無可採，自無從為被告之有利認定。又上開⒉⒊⒋之事實均為被告所自行供述，為被告及其選任辯護人所均不爭執，上開⒉⒊⒋彼此供述均不相符，亦為被告及其選任辯護人所得顯而易見，至於被告為何為上開相異之供述，均僅存在於被告一己內心之想法，外人並無從窺見及推定，本無從證明起，至於被告選任辯護人為被告辯護稱，係因為「警察告訴被告，胡秀雯已經指控其販毒，如不承認會被關很久，被告為配合警方才為上開陳述」，或「被告獄友建議承認合購，罪責較輕」等情，卷內均未呈現此部分相關事證，是以，被告選任辯護人此部分辯護要旨，亦礙難採信。至被告辯護人雖以⒌胡秀雯係為維護其臺南的上手才指控被告販毒，惟卷內並無任何胡秀雯與臺南上手之交易資料，亦無臺南上手之相關年籍資料，則辯護人以本案胡秀雯指控向被告購毒一節係維護其臺南上手，顯屬臆測之詞；再者，被告及其辯護人又均改稱，認胡秀雯係為迴護姚薇薇才指認被告販毒一節（見本院卷第169至170頁），然胡秀雯本次原欲向姚薇薇購買毒品甲基安非他命，因為姚薇薇沒有毒品，才改向被告購買一節，已經證人胡秀雯、姚薇薇均證述如前，復有前述㈡⒈述通訊監聽譯文內容可佐，果胡秀雯自始係因為迴護姚薇薇而有誣陷被告之故意，何需又將姚薇薇牽扯進來，加油添醋證述其原本即是要向姚薇薇購買毒品之情，實難想像；是以，被告或其辯護人先供稱本次交易，胡秀雯是為迴護她在臺南的上游，才供述向其購買，後又均改稱胡秀雯是為維護姚薇薇，才供述向其購買，所述無非均係其臆測之詞，均礙難採信。至被告選任辯護人於本院審理時復一度聲請傳喚證人即被告居處晚班管理員，欲證明106年11月16日當晚被告並未下樓帶胡秀雯上樓一節（見本院卷第139、149頁），然並未陳報該名證人之真實姓名及住所，與刑事訴訟法第163條之1第1項第2款規定不符，況且，不論被告有無下樓帶胡秀雯上樓至其居所一事，時間均屬短暫，顯而易見，被告並未供述當日有何特別之情狀堪足記憶，則縱使傳喚該名證人至法院作證，該名證人是否足以對案發前1年左右之短暫事件予以記憶，衡情自值高度存疑，是以，本院亦認無為此無益調查之必要，被告辯護人於本院審理期日表示捨棄該名證人，被告亦表示沒有意見（見本院卷第169頁），附此說明。
㈧此外，復有臺灣臺中地方法院107年度聲搜字第172號搜索票
、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片2張、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表2份在卷（胡秀雯指認陳義澤、姚薇薇）（見107偵4517卷第23至28、30、47至55頁）可稽，並有行動電話1支扣案可資佐證，此部分事實堪以認定。公訴意旨雖以被告於上開時間所持用之行動電話係裝置0000000000號門號，被告於原審亦供稱：我在106年11月間所使用的行動電話門號是0000000000，因續約問題，換了0000000000門號，但都是使用這支扣案的手機，行動電話及兩個門號都是我所有，106年11月16日深夜至翌日凌晨，當時我的電話號碼已經換成0000000000門號云云（見原審卷第122頁）。然觀諸卷附門號0000000000號通聯調閱查詢單、姚薇薇持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（見107偵14387卷第114至134、135至245頁），被告所有之上開0000000000門號，直至106年11月20日為止均仍使用中，尚未更換為扣案之0000000000門號，是被告此部分所述恐係記憶上之錯誤，公訴意旨亦有誤會，爰就此部分事實更正認定如上。
㈨按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、103年度台上字第2764號判決意旨參照）。被告與胡秀雯於106年10月間始透過姚薇薇認識，距本案發生時，至多1個多月，其間亦無任何特殊情誼關係，被告實無以成本價格提供甲基安非他命予胡秀雯，致需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡諸常情，若非有利可圖，當無平白費時費力交付甲基安非他命予胡秀雯，此由證人胡秀雯於原審亦明確證述：我不會去問他們毒品來源價格多少錢，因為他們也要賺，我總不可能問他跟人家拿多少，也不會去問他怎麼取得，成本多少等等，我都不會去問這個，被告也沒有說過要跟我合資購買（見原審卷第90頁正反面），堪認販賣毒品者有利可圖亦為販毒者、吸毒者彼此間之一般常識。從而，被告係意圖營利而販賣甲基安非他命，亦屬無疑。
三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與胡秀雯之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
肆、本院之判斷原審認被告本次販賣毒品甲基安非他命與胡秀雯之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告前並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，其明知甲基安非他命不得非法持有、販賣，竟不思以正當方式營生，反藉由販賣甲基安非他命牟利，而販賣毒品不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康，足以導致施用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，是其所為實已妨害社會安全秩序，亦足影響一般人民身心之健康發展，而應加以嚴重非難；兼衡被告自警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備程序及審判時均否認犯罪，且前後說詞甚為反覆之犯後態度，另參酌被告販賣毒品之對象、種類、數量及金額，及其自稱無業、教育程度專科畢業、家庭經濟狀況小康（107偵4517卷第6頁）」等一切情狀，量處如原審判決主文第1項所示之刑。暨認「本案被告係以扣案之行動電話以及當時裝置之門號0000000000號SIM卡內LINE通訊軟體與證人胡秀雯聯繫販毒事宜，業經認定如前，而上開行動電話以及其內0000000000號SIM卡，均為被告所有（本院卷第122頁），且係供被告為本件販賣毒品犯行所用之行動電話，自均應依上開規定諭知沒收，而上開0000000000號SIM卡，縱未扣案，仍應予以諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。…被告本案犯行之犯罪所得2萬元既未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。…扣案之吸食器4組、塑膠鏟管2支、注射針筒1支等物，被告供稱均與本案無關等語，另扣案之0000000000號SIM卡，係被告於本案生發生後始使用者，顯與本案無涉，依卷內資料，亦無積極證據足資證明上開扣案物與本件犯罪相關，爰不併予諭知沒收。」經核所為認事用法，除認定販賣毒品時間為「106年11月16日23時17分46秒後至翌日（17日）凌晨1時23分45秒間之某時」，應為本院認定之「107年11月17日凌晨0時36分38秒後至凌晨01時23分45秒前之某時」較為精準正確，然並不影響起訴事實之同一性，逕予更正外，其餘所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，其本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國107年11月22日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。