裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2263號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2263號上訴人即被告 江書漢 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第419號中華民國108年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28332、33613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「 阿漢 」）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，由甲○○單獨或與 劉家浤 （綽號「肉圓」、「 阿成 」）共同基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示方式，交付如附表一所示海洛因予王 柏鴻 、 黃湘偉 、 江家霖 ，並取得如附表一所示代價或同意購毒者暫行積欠價金，而完成交易【時間、地點、對象、毒品數量、代價、方式均詳如附表一】。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人均不爭執其證據能力（見原審卷第207-209頁、本院卷第138頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見偵28332卷第35-41、213-217頁；聲羈卷第7-8頁反面；原審卷第179、211頁），核與證人即共犯劉家浤、證人即購毒者 王柏鴻 、黃湘偉、江家霖於警詢、偵訊或兼於原審審理時所為之證述相符（見偵28332卷第57-61、73-7
5、77-81、97-99、107-112、225-227、233-235、241-243、249-251頁；原審卷第99、148頁），並有①指認犯罪嫌疑人紀錄表（劉家浤指認黃湘偉、甲○○）【見偵28332卷第65-69頁】、②指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（黃湘偉指認甲○○、劉家浤）【見偵28332卷第83-89頁】、③指認犯罪嫌疑人紀錄表（王柏鴻指認甲○○）【見偵28332卷第101-104頁】、④指認犯罪嫌疑人紀錄表（江家霖指認甲○○）【見偵28332卷第115-119頁】、⑤臺灣臺中地方法院107年聲搜字1673號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵六隊扣押物品目錄表【見偵28332卷第123-129頁】、⑥臺中市政府警察局刑警大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告1份【見偵28332卷第155頁】、⑦扣案物照片2張【見偵28332卷第161頁】、⑧臺灣臺中地方法院107年聲監字第1745號通訊監察書（含電話附表門號0000-000000）【見偵28332卷第167-169頁】、⑨通訊監察譯文（門號0000-000000與市話00-00000000、00-00000000對話內容）【見偵28332卷第207頁】、⑩送驗之海洛因9包照片2張、法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月13日調科壹字第10723027820號鑑定書（送驗粉末檢品9包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.41公克，驗餘淨重1.34公克，空包裝總重2.34公克）【見偵28332卷第281、289頁】、⑪行車紀錄器擷取畫面11張-107年9月10日王柏鴻駕駛000-0000號自小客車【見偵33613卷第147-157頁】在卷可稽，且有如附表二①、②、⑧所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、海洛因係政府公告查禁之第一級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有之毒品交付他人。再者，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告前揭販賣毒品行為，可自其中賺取毒品量差之利益，業據其於原審準備程序時供陳明確（見原審卷第179頁），足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均可以認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣海洛因前，所持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告與共犯劉家浤就附表一編號2之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、減刑事由：⒈被告就附表一所示3次販賣毒品犯行，均於偵查中及法院審
理時坦承不諱，詳如前述，是被告所犯上述3罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣海洛因予購毒者之次數僅為3次，且其各次販賣金額僅分別為新臺幣（下同）450元、500元、1000元，衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，縱令其販賣海洛因部分，業因其自白而適用上開規定減刑，然科處依法減輕後之最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上自足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，就其本件犯行均予以酌量減輕其刑，並依法遞減之。
⒊另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔（最高法院102年度台上字第2826號判決意旨參照）。經查，被告供稱其毒品來源係案外人 林寶福 ，經檢察官簽分偵辦後，固查獲案外人林寶福涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯行並提起公訴，此有林寶福之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第69-74頁、本院卷第125-131頁）、臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第4679、724號起訴書及108年度偵字第2614、7720號、108年度毒偵字第310號起訴書（見原審卷第75-89頁）在卷可佐。然前開起訴書所追訴案外人林寶福販賣第一級毒品海洛因之對象為案外人廖淑甄、 李宏昇 、 游逸宏 及證人王柏鴻等人，均與被告所犯本件販賣毒品罪之毒品來源無關，按諸前揭說明，被告自不符上開應減輕或免除其刑之要件。被告上訴仍以其為警查獲後即供出販賣毒品所有細節並協助警方之調查，對於檢警能破獲林寶福販賣毒品案件有所貢獻等語，而指摘原判決未依上開規定減刑不當，嫌有誤會。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒之人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；並考量被告販賣之數量、金額及獲利情節；兼衡其犯後坦承犯行，並積極協助檢警查獲案外人林寶福所涉販賣毒品犯行之態度，自陳高職畢業之智識程度、從事手機維修工作，月收入約4至5萬元，獨自撫養2名未成年子女，父母年邁無工作，經濟狀況勉持（見原審卷第211頁）等一切情狀，各量處如附表一「罪刑欄」所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年2月。另說明沒收部分：㈠扣案如附表二②所示海洛因9包，為被告如附表一編號3該次販賣後所餘毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該次販賣毒品裁判時，併予宣告沒收銷燬；又盛裝上開海洛因之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之部分，既均已用罄滅失，俱不另為沒收銷燬之諭知。㈡扣案如附表二⑧所示行動電話1支，係被告持以與黃湘偉、江家霖聯繫交易毒品事宜之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。㈢扣案如附表二①之現金，係被告為附表一編號3所示販賣毒品所得之價金，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；又被告如附表一編號2所示共同販賣毒品所得價金500元雖未扣案，然該價金最終全數悉由被告取得，是該犯罪所得500元應於被告該次犯罪之裁判時，併依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附表一編號1該次交易，因被告堅詞否認有收取到該次交易價金，而認該次價金被告並未實際收取，無庸為沒收之諭知。㈣扣案如附表二③至⑦、⑨至⑬所示之物或毒品，無證據證明上開扣案物與本件之犯罪有何關聯，均不予宣告沒收或沒收銷燬之理由，核其認事、用法、量刑及所定執行刑均無不當。
四、被告上訴意旨猶執其為警查獲後供出販賣毒品所有細節，對於檢警破獲林寶福販賣毒品案件有所貢獻，請求再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為無理由，已如前述。另被告上訴雖謂：原審未審酌被告係一時受毒癮所迫，屬偶犯之素行及協助警方追查共犯之情而量刑過重，及辯護人亦以上情請求對被告從輕量刑云云。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑及所定之執行刑均符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國109年3月19日論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬───┬─────┬───┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│地點│購毒者│方式│罪刑│├──┼───┼─────┼───┼─────────────┼──────────┤│1│107年│臺中市○○│王柏鴻│王柏鴻於左列時間駕駛車牌號│甲○○販賣第一級毒品│││9月○○○區○○路00││碼000-0000號自小客車直接前│，處有期徒刑7年7月。│││日11時│之0號││往甲○○住處內，由甲○○交││││10分許│││付數量不詳之海洛因1包予王│││││││柏鴻，並同意王柏鴻暫行積欠│││││││價金1000元，而完成交易。││├──┼───┼─────┼───┼─────────────┼──────────┤│2│107年│臺中市○○│黃湘偉│黃湘偉先後以00-00000000、0│甲○○共同販賣第一級│││9月○○○區○○路00││0-00000000號電話撥打甲○○│毒品，處有期徒刑7年│││日15時│之0號對面││所持用之門號0000000000號行│6月。│││13分許│之土地公廟││動電話，分別由劉家浤、江書│扣案如附表二⑧所示之││││││漢接電話聯絡約定購買海洛因│物沒收；未扣案之犯罪││││││事宜，嗣於左揭時、地碰面交│所得新臺幣500元沒收││││││易，甲○○交代由劉家浤前往│，於全部或一部不能沒││││││交付數量不詳之海洛因1包予│收或不宜執行沒收時，││││││黃湘偉，黃湘偉則當場給付價│追徵其價額。││││││金500元予劉家浤，嗣劉家浤│││││││將上開價金全數交付甲○○。││├──┼───┼─────┼───┼─────────────┼──────────┤│3│107年│臺中市○○│江家霖│甲○○持用門號0000000000號│甲○○販賣第一級毒品│││10○○○區○○路00││行動電話之LINE通訊軟體與江│，處有期徒刑7年6月│││日7時│之0號││家霖聯繫約定購買海洛因事宜│。│││許│││，嗣於左揭時、地碰面交易，│扣案如附表二①、⑧所││││││甲○○交付數量不詳之海洛因│示之物均沒收；如附表││││││1包予江家霖，江家霖則當場│二②所示毒品均沒收銷││││││給付價金450元予甲○○，而│燬。││││││完成交易。││└──┴───┴─────┴───┴─────────────┴──────────┘【附表二】①新臺幣450元②海洛因9包（合計淨重1.41公克，驗餘淨重1.34公克，空包裝
總重2.34公克）③安非他命5包④HTC廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支⑤三星廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支⑥蘋果廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支⑦蘋果廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支⑧蘋果廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支⑨監視器主機1台⑩電子磅秤2台⑪分裝袋3包⑫大麻1包（毛重0.43公克）⑬大麻菸2支（毛重共2.55公克）