裁判字號：臺灣臺北地方法院107年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度智簡上字第1號上訴人即被告 楊舒婷 上列上訴人即被告因違反著作權案件，不服本院於中華民國106年12月29日所為106年度智簡字第62號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度調偵字第2364號、106年度調偵字第2365號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊舒婷擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、楊舒婷明知紫外線烘鞋器照片係權利人菲洛墨拉有限公司（下稱菲洛墨拉公司）享有著作財產權之攝影著作，任何人未得菲洛墨拉公司同意，不得擅自以重製或公開傳輸之方式侵害其著作財產權，竟基於重製並公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，未經菲洛墨拉公司之同意或授權，於民國
105年11月、12月間某不詳日、時，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓，使用筆記型電腦連結網際網路，並以帳號「zoeyyang0888」登入蝦皮拍賣網站，刊登販賣「免運烘鞋機、乾鞋器」商品時，重製並公開傳輸前開菲洛墨拉公司享有著作產權之攝影著作，復基於同一犯意，接續於106年1、2月間某不詳日、時，在上開同址，使用筆記型電腦連結網際網路，並以帳號「hijob0114」登入蝦皮拍賣網站，刊登販賣上開相同商品時，重製並公開傳輸前述菲洛墨拉公司享有著作產權之攝影著作。嗣經菲洛墨拉公司發覺，報警處理，而查悉上情。
二、案經菲洛墨拉公司訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
壹、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認此部分證據資料有證據能力。
㈡至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），與
本案均有關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第12210號卷，下稱偵字第12210號卷，第3頁至第4頁、第22頁；同署
106年度調偵字第2364號卷，下稱調偵字第2364號卷，第25頁；本院卷第31頁至第32頁），核與告訴人菲洛墨拉公司指訴情節大致相符（見偵字第12210號卷第7頁至第8頁、第22頁；調偵字第2364號卷，第8頁），並有網頁列印資料及前述紫外線烘鞋器照片之原始圖檔、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務等件在卷可稽（見調偵字第2364號卷第9頁至第16頁、第30頁）。足認被告上揭任意性自白與客觀事實相符，應可採信。又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文，而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年台上字第4497號判例意旨參照），而所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查，被告身為我國國民，自有知法守法之義務，其自陳為技術學院畢業，應具有相當法治常識，亦自承其並未經告訴人同意使用該照片，告訴人亦無表示可以免費使用等語（見本院卷第31頁），是其對非經告訴人同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸本件攝影著作，自無從諉為不知。可徵被告對於本案犯行，實難認欠缺違法性之認識，且亦無已達不可避免程度可言，當不得據此而阻卻其刑事責任，被告復未指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形，自無從依刑法第16條之規定減輕其刑。是其辯稱：不知其行為構成違法，不是故意侵害著作權云云，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告基於一個犯罪決意，將未經著作財產權人同意或授權之
本件攝影著作重製並公開傳輸至前開拍賣網站中其拍賣商品訊息內，使不特定人得以進入該網站瀏覽系爭著作，而侵害同一法益，所為具有階段式保護法益同一之吸收關係，其後行之低度行為不外使先行之高度行為易於實現，而有必然附隨關係，先行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為。是核被告所為，係犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害同一他人著作財產權，其非法公開傳輸之低度行為為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決意旨參照）。檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告犯著作權法第91條第1項非法重製罪與同法第92條非法公開傳輸罪係一行為觸犯數罪名應構成想像競合犯。然所謂同一行為，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照），著作權法之非法重製行為與非法公開傳輸行為，並非同一行為，自不得以想像競合犯相繩，檢察官聲請簡易判決處刑意旨尚有未合，應予更正。又被告接續於105年11、12月間及106年1、2月間某不詳日、時，在其所經營之上開蝦皮拍賣網站上，2次刊登「免運烘鞋機、乾鞋器」商品時，重製並公開傳輸前述菲洛墨拉公司享有著作財產權之攝影著作，其主觀上均係基於侵害同一他人著作財產權之犯意，且係於同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，檢察官聲請簡易判決處刑意旨及原審判決認被告所為係屬數罪，容有誤會。
㈡原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告本件犯行，目的同一，於相隔甚近之日期內為之，應成立接續犯，業詳上述，原審主文認為上開犯行應予分論併罰，亦有未洽。另原審未及審酌被告與告訴人成立和解之犯罪後態度而為科刑，則其量刑基礎即有未當，被告提起上訴，認應撤銷原判決，請求從輕量刑，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，應屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之便利，無視告訴人就該攝影著作享有著作財產權，以重製、公開傳輸之方法侵害告訴人之著作財產權，便於其販賣商品之用，已潛在影響告訴人之商業利益，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，並獲得告訴人諒解，有刑事撤回告訴狀、智慧財產法院調解筆錄、陳報狀附卷可參（本院卷第21頁至第23頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之損害、自述技術學院畢業之智識程度、未婚、現擔任公司企劃、月收入約3萬、目前每月仍須償還約4千元之就學貸款、尚須扶養父母之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文之家庭經濟狀況，所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢末按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，而受2年
以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款定有明文。檢察官固認被告否認犯罪，不應受緩刑宣告之利益。惟查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽（見本院卷第10頁），素行尚佳，犯後雖稱不知其行為違反法律規定，非故意犯之，然被告對原審判決及檢察官聲請簡易判決處刑書認定之犯罪事實及法律適用均不爭執，且被告於本件犯行前，並無以相同手法擅自重製之方法侵害他人之著作財產權而經法院判處有罪之情事，並於原審判決後與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，告訴人並具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀附卷可參（見本院卷第21頁），本件諒係因一時失慮，致罹刑章，堪認被告經此偵、審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。至告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款固有明文。然告訴乃論之罪，告訴人撤回其告訴，應於第一審辯論終結前為之，同法第238條第1項亦有規定。本件原審於106年12月29日判決後，被告於107年1月4日收受判決，嗣於107年2月27日與告訴人達成和解，同年3月19日告訴人具狀撤回告訴，足見告訴人並非於第一審辯論終結前撤回其告訴，揆諸前揭說明，本院即無從諭知不受理之判決，附此敘明。
三、沒收：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第5項、同法第38條之2第
2項分別定有明文。查，被告自陳於上開拍賣網頁販售前開商品之利得約新臺幣600元（見偵字第12314號卷第2頁背面），然被告犯罪後業已與告訴人達成調解，並賠償被害人，其賠償之金額，雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第
5項之立法理由），被告既已賠付告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如
主文。本件經檢察官楊冀華偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第十二庭審判長法官程克琳
法官姚念慈法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官黃芝凌中華民國107年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。