裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡字第4241號刑事判決
裁判日期：民國104年11月02日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度簡字第4241號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇文祺上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
4年度偵字第17875號），本院判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，依法不得轉讓【本院按：原聲請書犯罪事實欄一第2行後段起至第
5行所載「且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥」等語，基於如下認定事實暨適用法律之要求，則宜予刪除，附此說明】，其於民國（下同）104年6月19日晚間11時許前之某時許，在不詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 毛弟 」之成年男子取得數量不詳【又按：綜據全卷，並無積極事據可證其所持有者係達於純質淨重20公克以上】之第三級毒品愷他命而持有之；嗣於取得上開愷他命後之同日晚間時分，甲○○除供己施用前述愷他命外，並基於轉讓第三級毒品愷他命之接續犯意，先於同（19）日晚間某時許，在新北市五股區觀音山某處，將如上取得 之愷 他命以不詳數量無償提供予友人詹○文（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷；為年滿12歲之未成年人）以捲菸方式點燃吸食完畢；甲○○復承前開接續犯意，於同（19）日晚間11時許，在新北市○○區○○○街文林公園內，以如上方式無償提供愷他命予詹○文同以捲菸方式點燃吸食完畢，而以前揭方式接續轉讓第三級毒品愷他命予詹○文施用【再按：綜查全卷事證，亦無積極證據證明被告如上接續接轉讓第三級毒品愷他命之數量係達淨重20公克以上】。嗣於104年
6月19日晚間11時30分許，在上開文林公園內，為警查獲甲○○、詹○文及在場之沈○揚（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷），並扣得甲○○持有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.5355公克）。經甲○○、詹○文、沈○揚均同意員警採集尿液檢體送驗結果，甲○○、詹○文2人呈現第三級毒品愷他命之陽性反應，而循線查悉上情。
㈡、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查終結後，聲請本院以簡易判決處刑。
二、證據要目：
㈠、被告甲○○於警詢及偵查中之自白（各參偵卷第5至8頁、第53頁正至反面、第59頁反面）。
㈡、證人詹○文於警詢與偵查中之證述（各參偵卷第13至16頁、第59頁正面），以及證人沈○揚於偵訊時所為之證詞（參偵卷第58頁反面）。
㈢、並有勘察採證同意書（參偵卷第30頁），以及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（受檢人姓名：詹○文；參偵卷第33頁）、本院公務電話記錄表2紙與新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表（姓名：詹○文，代碼編號：D0000000號；均參本院卷），暨台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月7日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000號；參偵卷第63頁）等在卷足憑。
㈣、據上，被告所為自白核與事實相符，可堪採信。綜前所論，本案所憑事證明確，被告犯行，堪可認定。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法轉讓。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告於上揭時、地，基於單一目的，接續無償提供第三級毒品愷他命予證人詹○文以捲菸方式點燃吸食完畢而為轉讓，其時間、地點尚屬密接相連，手段方式相同，且侵害法益亦屬同一，是被告所為如上轉讓第三級毒品愷他命予證人詹○文施用之各行為間獨立性極為薄弱，應認為係接續犯而論以一罪。
㈡、被告於旨揭時、地為警查獲本案時，經其同意員警採尿送驗結果亦呈現第三級毒品愷他命之陽性反應之事實，有勘察採證同意書（參偵卷第29頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體代碼對照表（受檢人姓名：甲○○；參偵卷第32頁）、臺灣新北地方法院檢察署104年度尿保字第1946號扣押物品清單（編號：D0000000號；參偵卷第64頁）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月7日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000號；參偵卷第61頁）等在卷可憑，且有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表（受檢人姓名：甲○○，代碼編號：D0000000號；參本院卷），足悉被告於為警查獲時，同有施用其所持有愷他命之行為；而綜觀全卷事證，並無積極事證足證被告於本案持有數量不詳之第三級毒品愷他命係達於純質淨重20公克以上一情。準此，被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、又按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，均係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號等判決要旨參照）；惟如成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第9條第1項明文規定。查被告甲○○於首開所述時、地，將不詳數量【本院按：遍查全案卷證，尚無積極證據證明其接續轉讓之數量係達淨重20公克以上】之第三級毒品愷他命，接續無償提供予友人詹○文（年滿12歲之未成年人）以捲菸方式點燃吸食完畢而為轉讓，應依上揭規定加重其刑。
㈣、再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查以，被告甲○○於警詢及偵查中均自白本件犯行（各參偵卷第7頁、第53頁反面）；且被告本件轉讓第三級毒品愷他命予友人詹○文之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，又詹○文為年滿12歲之未成年人，則據同條例第9條第1項之規定，依前揭條項之罪加重其刑；而本案係經檢察官聲請以簡易判決處刑程序，被告毋須於審理中陳述，倘若被告因此無從適用前揭減輕其刑之規定，則與該規定鼓勵此類犯罪行為人之為自白或悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法原意目的顯相悖離。據上說明，本案因認仍有前揭規定之適用，爰依該規定減輕其刑。
㈤、至被告甲○○有如上述之刑有加重、減輕之情形，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈥、另被告於本案中接續完成轉讓愷他命予證人詹○文以捲菸方式點燃吸食完畢者，其轉讓之數量雖屬不詳，惟檢察官亦未舉實以明被告如上轉讓之愷他命已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此說明。
㈦、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府禁毒政策，尤以非法轉讓第三級毒品予未成年人施用，所為不僅有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為，於社會治安產生影響，並危害未成年人之身心健康，實非可取；惟衡酌其轉讓第三級毒品之數量及轉讓毒品之施用人數，情節尚非重大，又其犯罪動機、目的、手段方式，且犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其所具高中肄業之智識程度、職業、家庭經濟狀況（參偵卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、而新北市政府警察局新莊分局員警查獲本案之同一時、地，固然扣得被告持有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.5355公克），並經檢出確含有愷他命之成分，有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份（參偵卷第18至19、21頁），以及交通部民用航空局航空醫務中心104年8月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件（參本院卷）各附卷可佐。惟稽以被告於警詢時供稱：員警查扣之第三級毒品愷他命1包是伊帶的，伊要吸食，伊有於首開時、地以將愷他命放入香菸內點燃吸食方式施用等語（參偵卷第7頁），亦於偵查中供明上情在卷（參偵卷第53頁反面）；另參以證人詹○文為警採尿檢驗結果呈現愷他命之陽性反應，已如前述，且佐憑證人詹○文先後於警詢、偵訊時之證稱情節，足悉被告甲○○接續轉讓愷他命予證人詹○文均經以捲菸方式點燃吸食完畢。據上說明，前開扣案物雖經檢出有愷他命之成分，仍難遽認即係被告甲○○本件轉讓犯行所剩餘之物品，尚無庸依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，蓋此僅為施用部分之行為所涵括，要無疑義。至聲請意旨就前開查扣物件，雖記載以：應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收等語；惟本院依上揭事證，認定該等扣案物尚非被告本件犯行所餘之違禁物，詳如前述，爰併予補充說明。
五、另聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖同時援引以：被告本案所為，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，縱依毒品危害防制條例第9條第1項規定係轉讓予未成年人而加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1項之規定為較重者，而應從一重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處等節。惟稽之以「毒品」與「藥品」之事務本質，該「毒品」與「藥品（含偽藥、禁藥）」二者，本質迥異，難有密切聯繫，故按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，是按立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1項第
1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依前揭意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造者而言。
六、又本件聲請簡易判決處刑書雖記載以：愷他命係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（即改制後之行政院衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月
2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函）；而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告轉讓予證人詹○文之愷他命為粉末狀，有扣案之愷他命照片3張在卷足憑，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明等旨。惟查，本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告轉讓之愷他命係國外合法核准製造之可能。再者，「愷他命（Ketamine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品。」，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署以103年1月29日FDA管字第0000000000號函釋說明供參；又「K他命之法定名稱為愷他命，經公告為第三級毒品與管制藥品，除與衛生署依據藥事法第39條規定核發之藥品許可證相同者外，其餘含有該成分之藥品應依毒品危害防制條例相關規定處辦。」、「愷他命在非法使用時則屬第三級毒品。」，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制即為上揭行政院衛生福利部食品藥物管理署）各以93年6月4日管證字第0000000000號、96年11月
9日管證字第0000000000號等函釋意旨存卷為參（以上，均參本院卷）。復按藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥而轉讓」，此所謂明知，係指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，然而，參酌被告持有愷他命之情由，非基於醫藥或科學需用之目的，又其持有之數量不詳，則無積極證據足證其持有者係達純質淨重20公克以上；且依被告、證人詹○文等之陳述過程，互為勾稽，被告持有之愷他命係供渠等施用，因認被告僅係毒品愷他命取得之下游或末端施用者；復衡以毒品之購買、受轉讓或以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機；況且，核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情，有直接故意。綜據前論，依罪證有疑、利益歸於被告之法則，尚難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，此亦係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上應為之判斷，並無疑問。
七、再按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第
2款前段定有明文；又「檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請。第264條之規定，於前項聲請準用之。第一項聲請，與起訴有同一之效力。」，此觀刑事訴訟法第451條第1項至第3項之規定甚明。準此，於聲請簡易判決處刑之案件有無起訴，端視其是否在檢察官聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官聲請簡易判決處刑書所載法條或法律見解之拘束（並參酌最高法院97年度台上字第3367號判決意旨）。經查，被告於接受員警詢問及檢察官訊問時，均經告知其涉犯為毒品危害防制條例案件，且其亦供承有無償提供第三級毒品愷他命予證人詹○文以捲菸方式施用完畢等語（各參偵卷第5頁、第7頁、第53頁正及反面、第58頁正及反面），是其所為本件轉讓第三級毒品之犯行，原即係聲請簡易判決處刑書記載之同一犯罪事實，故本院於聲請意旨所稱同一犯罪事實之範圍，審認應適用前揭法律，不受檢察官聲請書所犯法條欄所載之拘束，附帶敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年11月2日
刑事第二十六庭法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
書記官張靖中華民國104年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。