裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3021號刑事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3021號上訴人 鄧偉成 即被告選任辯護人 呂康德 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第749號，中華民國105年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第12489、14017號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
事實
一、鄧偉成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年11月10日中午12時10分許，以LINE通訊軟體與 胡周忠 、 林光煜 聯繫，約定以新臺幣（下同）2萬2000元之價格，交易2包重量共計60公克之甲基安非他命，鄧偉成嗣於同日下午5時36分許，在林光煜、胡周忠址設新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號12樓居所，交付每包重量30公克之甲基安非他命計2包與林光煜、胡周忠，惟林光煜、胡周忠賒帳未給付價金。嗣林光煜於同日晚間8時10分許，因另案通緝為警在上址緝獲，經林光煜供承毒品來源為鄧偉成而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告鄧偉成（下稱被告）、辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第131至134頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。
㈡、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對於前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認在卷（偵字第00000號卷第6、10頁，原審卷第54、76頁，本院卷第103、135頁），核與證人林光煜於警詢、偵訊證述，證人胡周忠於警詢證述情節相符（他字第7047號卷第18至19、69至71頁、第25頁），並有被告與證人林光煜、胡周忠之LINE通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可稽（他字第7047號卷第56頁），堪認被告自白，與事實相符，可以採信。
㈡、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院105年度台上字第2036號判決參照）。販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院105年度台上字第3287號判決參照）。刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已交予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院102年度台上字第3825號判決參照）；刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準。從而販賣毒品既、未遂之判別，應以行為人有無交付毒品為依據，而非以買受人已否給付價金為標準（最高法院104年度台上字第3679號判決參照）；查被告於警詢中供稱略以： 小花 及其男友 陳威廷 都是一同前往我家，通常都會拿7兩（約245公克）或半顆（500公克）給我，說兩天後來跟我收錢，如果7兩給我賣，就會跟我收7萬元等語（偵字第12489號第6頁）；偵查中供認略以：我確實拿甲基安非他命給林光煜、胡周忠，1包頂多30公克，賣11000元（即意指2包重量60公克，賣價22000元）等語（他字第7047號卷第82頁），顯見被告係以每公克甲基安非他命286元販入【計算式：7萬元÷245公克≒286元，元以下四拾五入（下同）】，然以每公克甲基安非他命367元售出（計算式：22000元÷60公克＝367元），被告就本件甲基安非他命之販入與售出價格，顯存有價差，主觀上具有營利意圖甚明。而其基於營利意圖，與胡周忠、林光煜聯繫，約定以2萬2000元之價格，交易每包重量30公克之甲基安非他命2包（共計60公克），著手於販賣毒品構成要件之行為，並將重量計60公克之甲基安非他命2包交付購毒者林光煜、胡周忠，雖購得者賒帳尚未給付價金，然毒品既已交付買方，自屬販賣第二級毒品既遂，併此敘明。
㈢、綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前於①92年間，因竊盜案件經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以92年度易字第2127號判決判處有期徒刑2年6月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，上訴後，經本院以93年度上訴字第3444號判決駁回上訴確定；②93年間，因搶奪案件，經臺北地院以93年度訴字第163號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以97年度聲減字第227號裁定減刑為有期徒刑3月，並與不應減刑之前開①案件所處之有期徒刑部分，定應執行2年7月確定；③95年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下灣士林地院）以95年度湖簡字第11號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第627號裁定減刑為有期徒刑3月確定；前揭①至③案所處徒刑經接續執行，於98年7月27日假釋出監；④99年間，因竊盜等案件，經士林地院以99年度審簡字第1286號判決判處有期徒刑5月確定（前揭假釋因遭撤銷，尚餘殘刑4月28日）；⑤99年間，因竊盜等案件，經本院以99年度上易字第2563號判決判處應執行有期徒刑3年確定；⑥因竊盜案件，經臺北地院以100年度簡字第14號判處有期徒刑4月確定；⑦因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100年度簡字第4695號判決判處有期徒刑6月確定，前揭④至⑦案件所處徒刑，嗣經新北地院以100年度聲字第4952號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，自100年1月28日入監，先執行前揭撤銷假釋之殘刑有期徒刑4月28日後，再接續執行上開應執行有期徒刑3年10月，103年1月17日因縮短刑期假釋出監，迄103年4月24日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告本件犯行，同有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。
㈣、毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院104年度台上字第
466號判決參照）。查被告雖曾供述毒品來源為綽號「滷蛋」與「阿花」之成年人云云，然經原審及本院函詢被告是否供出毒品來源，並因而查獲正犯或共犯，新北市政府警察局板橋分局乃先後於105年8月25日以新北警板刑字第1053298048號函、106年1月9日以新北警板刑字第1053324611號函覆稱本案被告鄧偉成雖供述上游，惟其提供之上游聯繫電話錯誤，無法聲請通訊監察或搜索票，致無法查獲其上游「陳威廷」及「小花」等人（原審卷第62頁、本院卷第122頁），本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，併此敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審因予論罪科刑，固非無見，惟①原審依累犯之例對被告加重其刑，然販賣第二級毒品罪，其法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，原判決未說明此部分不得加重，亦予以加重，容有未妥。②被告本件犯行，同有累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之（無期徒刑部分不得加重），惟原審判決理由欄就此部分於論敘順序上，先依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕，再敘累犯加重事由（原審判決第4至5頁），亦有未洽。是被告提起上訴，請求依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑云云，雖無理由，業如前述，惟原判決既有上開未洽之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，非但助長施用毒品泛濫，亦危害國民身體健康，且對社會治安造成潛在威脅，應受非難，惟念其本案販賣毒品之次數僅1次，犯後坦認犯行知所悔悟，兼衡其自 陳高中 肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4年。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段定有明文。惟沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。本案被告因購毒者賒帳，尚未取得毒品交易價金22000元，業經認定如前，則被告既無犯罪所得，自無庸就該22000元宣告沒收；至被告販賣第二級毒品甲基安非他命2包交付與林光煜、胡周忠，該等毒品已屬購毒者所有及持有，應在林光煜、胡周忠之相關毒品案件中處理，是員警嗣於林光煜、胡周忠住處所扣得甲基安非他命10包（毛重6.43公克），毋庸於本案中諭知沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國106年1月26日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國106年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。