裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國95年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第388號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（選任辯護人林世祿律師
朱浩萍 律師上列被告因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第471號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年。
扣案之海洛因合計拾包（驗後合計淨重伍叁點陸陸公克，純度伍叁點肆玖%，純質淨重貳捌點柒零公克）均沒收銷燬之；未扣案販賣第一級毒品所得財物新台幣伍仟元及扣案之糖粉伍包、電子磅秤壹台、分裝袋壹包、行動電話壹支（含號碼0000000000號SIM卡壹枚）、電話簿貳本均沒收之，其中販賣第一級毒品所得財物新台幣伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○（綽號「 阿耀 」、「阿福」）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台中分院以90年度上訴字第990號判處有期徒刑10月，併科罰金新台幣（下同）5萬元在案，並經最高法院於民國91年1月17日以91年度台上字第226號駁回上訴確定。另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，並提起公訴，經本院判處有期徒刑8月、5月確定，旋與前案合併定應執行有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元確定，於93年1月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。不思正業，基於販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意，自民國94年8月間某日起，先向姓名、年籍不詳綽號「 阿元 」或「阿文」之成年人購入海洛因後，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號租住處，以鏟管將毒品摻入糖粉稀釋後，以電子磅秤秤重，再裝入分裝袋內加以分裝，俟欲購買毒品者，與戊○○所有之行動電話號碼0000000000號行動電話聯繫購買毒品之數量及交易地點（例如彰化縣員林鎮員林游泳池等地）後，由戊○○親自前往送貨取款或由購毒者前往戊○○租住處購買，販售之價格定為每包新台幣（下同）5百元至5千元不等。渠即以此方式，販賣海洛因。嗣於94年8月23日17時41分46秒，丁○○（綽號「 阿安 」）以其使用之0000000000號行動電話撥打戊○○上開行動電話，購買5000元之海洛因1包，並約定於彰化縣員林鎮員林游泳池交付海洛因，因而販賣海洛因予丁○○1次，販賣所得係5000元。另於94年11月4日12時42分10秒，丙○○（綽號「 阿煌 」）使用00-0000000號電話，撥打戊○○所使用之上開行動電話，打算向戊○○購買5000元之海洛因毒品，惟因戊○○表示沒有海洛因而作罷（此部分雙方意思未合致，戊○○並無任何著手販賣第一級毒品罪構成要件之行為，因此不構成販賣第一級毒品未遂罪）。嗣於95年1月3日上午9時20分許，為警持搜索票在戊○○位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號租住處執行搜索查獲，並扣得戊○○所有供販賣所用之第1級毒品海洛因合計10包（驗後合計淨重53.66公克【空包裝總重5.59公克】，純度53.49%，純質淨重28.70公克）、糖粉5包、電子磅秤1台、分裝袋1包、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）、電話簿2本，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○固坦承持用上開0000000000號行動電話，且有施用第一級毒品海洛因等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：查獲之毒品是要自己施用，渠沒有販賣毒品海洛因云云。惟查：
二、證據能力之說明
㈠、傳聞證據之例外要件：
１、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，苟與其他事實相佐，亦可能導致不同判定結果，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其證據能力。
２、按因偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項則明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
㈡、關於丁○○、丙○○於警詢、偵查中陳述之證據能力：
１、丁○○就前開時、地向被告購買海洛因之事實，其於95年1月6日警詢中，就時間、地點、價格、聯絡方式陳述甚詳，而於本院95年6月8日審判中所為之陳述，則略以「是我們二人一人出5000元，由被告聯絡‧‧‧。」、「是我們一起合買的，我有拿5000元給他（指被告）。」等語，前後所述已然不符。丙○○就前開時、地向被告購買海洛因交易不成之事實，其於95年1月6日警詢中，就時間、地點、價格、聯絡方式陳述甚詳，而於本院95年6月8日審判中所為之陳述，則略以「我是要還他（指被告）賭債，我欠他5000元」等語，前後所述亦已不符。
２、經查，丁○○於本院審理中已證述：確於警詢及偵查中有陳述過警詢及偵訊筆錄所載之內容，丙○○對於警詢及偵查中所言，未予爭執。再者警詢筆錄之製作方式均採一人詢問一人製作，並同步錄音及錄影，並無對於丁○○、丙○○有何不正方法訊問等與甚明，而警詢筆錄之製作，距丁○○所述之海洛因交易，僅4個多月，距丙○○所述之海洛因交易，僅約2個月，且丁○○、丙○○均坦承有施用毒品之習慣，丙○○甫於94年10月7日交保，又在染上施用海洛因之習慣，對於施用毒品來源當時記憶自較深刻，至本院作證時，則已事隔近10月（丁○○）、7月（丙○○）之久，況丁○○、丙○○於警詢指證時，因被告不在場，尚無來自被告方面之壓力，反觀丁○○、丙○○於本院審理與被告當庭指認，陳述時之心理狀況顯較在警局有壓力，此從二人在言談間刻意撇清與被告之關係可知，是其先前警詢所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
３、證人丁○○、丙○○於檢察官偵訊時所為之陳述，二人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何不法取供之情形，並無顯不可信之情況，亦得作為本件之證據。
三、實體上有關認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、關於丁○○就前開時、地向被告購買海洛因1次之事實：業據證人丁○○先於警詢證述：（你所施用之第一級毒品海洛因是向何人購買？）我是○○○鎮○○路○○○巷旁（員林游泳池）向一名綽號「阿耀」，每次都以每包5000元向他購得。（該綽號「阿耀」真實姓名如何？如何聯絡他？）我不知道，我只叫他大仔。他的行動電話是0000000000號。（本分局提供指證相片編號幾號為販賣第一級毒品海洛因給你之綽號「阿耀」？）編號1號為販賣第一級毒品海洛因給我之綽號「阿耀」（指被告）。‧‧‧（你總計向戊○○購買幾次第一級毒品海洛因？分別購買多少之第一級毒品海洛因？）有兩次，一次是以每包5000元向他購得1包海洛因，一次是向他要1支摻有海洛因之香煙等語（見95年度偵字第471號偵查卷第48至54頁）；另於偵查中證述：「（是否曾向戊○○買海洛因來施用？）是，有向他買過1次，另外又有跟他要過1次。（何時向他買海洛因？）於94年8月23日我打行動電話找戊○○跟他約○○○鎮○○路○○○巷員林游泳池旁，我交5000元給他，他給我1包海洛因，重量多少我不清楚。
（根據通聯紀錄的譯文，他跟你說「要五阿喔！」，你回答「嘿啦」是何意思？）因之前我朋友有先（跟）他說過，我要買5000元的海洛因，所以他就直接問我是否要5000元的毒品，我回答是。（譯文裡說「你去游泳池啦」是何意？）意思是說交易地點是在員林游泳池，該次我們有完成交易等語（見同上偵查卷第64、65頁），互核先後二次所述相符，而依常理判斷，一般人於案發之初記憶猶新，所陳述之經過及對象之指認應較為詳細、明確，在經歷相當時日之後，因記憶逐漸模糊，往往未能完整陳述事件之始末，僅能回憶起重要之片段。其於警詢及偵查中僅能記得購買海洛因大概之期間及次數，交易海洛因之地點、數量、金額，尚屬合情合理，且於本院所為之證詞，與監聽譯文不符，應係事後迴護被告之詞，不足採信，自應以其警詢、偵查明確之陳述為認定事實之基礎。因此，被告此部分之犯行堪以認定。
㈡、關於丙○○就前開時、地向被告購買海洛因1次，而交易未成之事實：業據證人丙○○先於警詢證述：（你曾否向戊○○購買過毒品（海洛因）？）我曾打電話0000-000000要向戊○○購買5000元之毒品（海洛因），當時戊○○說沒有，所以當時交易沒有成功。（94年11月4日12時42分10秒，你利用00-0000000號電話，撥打戊○○所使用之行動電話0000-000000號電話，內容稱：（A代表戊○○、B代表你本人）B：喂！「阿煌」，有水果嗎？A：什？B：有水果嗎？是否為你向戊○○購買海洛因毒品之通話？）是。（電話內容所稱之水果代表何物？）代表海洛因毒品等語（彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0940000039號警卷）；另於偵查中證述：「我也曾在94年11月4日（誤記為10月4日）中午12時12分打電話給戊○○，要向他購買5000元的海洛因，他說沒有，我就沒有向他買了。‧‧‧（你怎知可以向戊○○購買毒品？）我是聽朋友講說戊○○有在賣毒品，我朋友有抄戊○○的電話給我，我才打電話給戊○○要向他購毒。」等語（見偵卷第41頁）。互核先後二次所述相符，而於本院所為之證詞，與監聽譯文不符，應係事後迴護被告之詞，不足採信，自應以其警詢、偵查明確之陳述為認定事實之基礎。因此，被告此部分之犯行，亦堪以認定。
㈢、又警方於95年1月3日上午9時20分許，在被告位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號租住處執行搜索查獲，並扣得被告所有10包白粉、糖粉5包、電子磅秤1台、分裝袋1包、行動電話1支（內含門號0000000000號）、電話簿2本等物，有搜索扣押筆錄及各該物品扣案可佐。又扣案之10包白粉，經鑑定結果，均含有海洛因成分，合計淨重53.66公克（空包裝總重5.59公克），純度53.49%，純質淨重28.70公克等情，有法務部調查局95年3月23日調科壹字第140012584號鑑定通知書1份在卷可稽（見本院卷），被告所販入之海洛因數量不少，純度又高達53.49%，而被告於偵查中供承：伊買這些海洛因，準備要加入糖粉稀釋，如此才不會濃度過高等情明確（見偵卷第34頁）。再觀本案通訊監察譯文內容，被告與甲○○（行動電話係0000000000、0000000000號），及持用00-0000000（申請人：乙○○）、0000000000、0000000000、000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號電話之人之對話，顯示有聯絡及交易毒品海洛因之情形，此有各該通訊監察譯文附卷可徵（見本院卷），雖然並無證據證明，雙方事後確實有進一步交易海洛因成功之事實，然各該對話足堪認定被告確係基於營利之意圖而為前揭販入海洛因之犯行。
㈣、又按販賣毒品海洛因，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，究難察得詳實內情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論販賣之對象與被告間並非至親好友，益證被告確有販賣毒品海洛因營利之犯意。
㈤、此外，復有被告所有之糖粉5包、電子磅秤1台、分裝袋1包、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）、電話簿2本可資佐證。從而，被告於本院之辯詞，或係卸責之詞，或係避重就輕之詞，均難採信，是本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑情形：
㈠、查海洛因依其成癮性、濫用性及社會之危害性程度，已為毒品危害防制條例第二條第一項第一款列為第一級毒品。又販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，即應成立販賣毒品罪。是以，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為供販賣第一級毒品而持有該毒品之行為，此之持有係販賣之當然結果，不另就持有予以論罪。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台中分院以90年度上訴字第990號判處有期徒刑10月，併科罰金5萬元在案，並經最高法院於91年1月17日以91年度台上字第226號駁回上訴確定。另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，並提起公訴，經本院判處有期徒刑8月、5月確定，旋與前案合併定應執行有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元確定，於93年1月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，係屬累犯，依刑法第47條規定，加重其刑（惟因被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，不得加重）。本院認為被告販賣之對象不多，販賣所得金額非鉅，販賣之數量及獲取之利益尚非龐大，倘處以死刑或無期徒刑，實嫌過重，其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節堪可憫恕，故依刑法第59條之規定，酌量就被告上開犯行，酌減其刑。
死刑減輕者為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，為刑法第64條第2項、第65條第2項所明定。依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重之）。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的均係為得一己之厚利、販賣毒品海洛因之期間、販賣之次數、販賣毒品海洛因所得財物、販賣毒品海洛因流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚巨、及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權10年，以示懲儆。另本院審酌被告上開犯罪情節，認以對被告量處如主文所示之刑已足懲其行，尚無另對被告處以併科罰金刑之必要，附為敘明。
㈡、扣案之毒品海洛因10包（合計淨重53.66公克，空包裝總重
5.59公克）為被告所有，供其販賣所用，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（參閱最高法院93年台上字第2743號判決要旨）。本案扣案之稀釋海洛因濃度之糖粉5包、分裝毒品海洛因電子磅秤1台、分裝毒品海洛因之分裝袋1包、聯絡販賣毒品海洛因之行動電話1支（含號碼0000000000號SIM卡壹枚），係被告所有，屬供被告販賣毒品所用之工具，均應依同條例第19條第1項沒收。至於販賣第一級毒品所得財物五千元亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，又因尚未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢、扣案之被告其餘4支行動電話（內含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡）、現金32萬3千6百元、注射針筒2支，無證據證明與本案犯罪有關，而為被告所有，無從宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月間某日起，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以500至5000元之價格，多次販賣第一級海洛因予甲○○、丙○○二人，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。訊據被告則堅決否認有此部分之犯行，辯稱：並未販賣海洛因予甲○○、丙○○二人等語。公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非以證人甲○○於偵查中、丙○○於警詢、偵查中之證言暨通訊監察譯文為其依據。惟查：
㈠、證人甲○○於偵訊中之證詞，已否認有向被告購買過毒品並具結在案（見偵卷第22頁）。又證人丙○○於警詢、偵查中之證言，已如上述，是以證人丙○○所提之要約，被告並未承諾，雙方意思未合致，被告就此部分，並無任何著手販賣第一級毒品罪構成要件之行為，因此，不構成販賣第一級毒品未遂罪。
㈡、依據通訊監察譯文之內容來看，並無積極證據可證明證人甲○○、丙○○與被告於電話聯繫之後，是否有進一步交易海洛因之行為。此外，又查無其他證據可證明被告有此部分販賣第一級毒品之犯行，依公訴人起訴書所載，尚難認被告另有此等部分之販賣犯行，應甚顯然，惟公訴人認與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務中華民國95年6月27日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官黃齡玉法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年7月4日
書記官廖建興附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。