臺灣高等法院107年度上訴字第2436號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2436號刑事判決

裁判日期：民國107年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2436號上訴人即被告 王信雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1497號，中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署〈現改稱臺灣桃園地方檢察署，下同〉106年度毒偵字第4958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王信雄前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年8月13日停止戒治釋放出所並付保護管束，嗣經撤銷保護管束後繼續執行強制戒治，於89年9月9日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第695號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以93年度訴字第1402號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定。又因多次施用毒品案件，分別㈠經板橋地院以98年度訴字第4212號判決判處有期徒刑11月， 嗣迭 經本院以99年度上訴字第1044號、最高法院以99年度台上字第5134號判決駁回上訴確定；㈡經板橋地院以99年度訴字第654號判決判處有期徒刑10月、6月，嗣經本院以99年度上訴字第2238號判決駁回上訴確定；㈢經板橋地院以99年度訴字第2824號判決判處有期徒刑10月、6月確定；㈣因傷害案件，經板橋地院以100年度簡字第319號判決判處有期徒刑4月確定；㈤因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1528號判決判處有期徒刑11月確定；㈥因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以100年度訴字第109號判決判處有期徒刑1年2月確定；前開㈠㈡㈢㈣案經板橋地院裁定應執行有期徒刑3年
5月確定、前開㈤㈥案經宜蘭地院裁定應執行有期徒刑1年11月確定，經接續執行，於103年9月18日假釋出監付保護管束，並於104年12月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行完畢之刑期視為已執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年8月6日晚間6時許，在○○市○○區○○○○00號前，分別以針筒注射及燃燒玻璃球吸食方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於同日晚間9時許，為警在上址查獲，並扣得其用餘之第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.30公克，因鑑驗取用0.0055公克）及注射針筒2支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告王信雄於偵訊、原審及本院均坦承不諱（毒偵卷第51頁反面、原審卷第113、116頁反面，本院卷第161、184頁），並有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號D-0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司106年8月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號D-0000000；檢體類別：尿液）、台灣檢驗科技股份有限公司106年8月16日濫用藥物檢驗報告（檢體編號DD-0000000；檢體類別：藥物）、桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（海洛因1包、注射針筒2支）在卷可稽（毒偵卷第24、57、58、18至20頁），事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前科紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，應予非難。惟考量其犯後坦承犯行之態度，以及被告先前雖曾因施用第一、二級毒品案件受較長期之自由刑宣告，但衡酌該等犯行距今已有一段時日，且施用毒品本質乃自戕行為及其成癮之特質，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（毒偵卷第4頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、4月，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。沒收部分並說明：扣案之白色粉末1包，經鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分（毒偵卷第58頁），且係被告犯罪所用剩餘，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。扣案之注射針筒2支，為被告實際支配所有，並供其犯施用毒品犯行所用，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴略謂其被臨檢時，係主動交出毒品，應屬自首，並請求從輕量刑云云。經查本件係警方接獲有人路倒，而前往查看，見被告坐於地上，經警詢問有無持有或吸食毒品時，被告固坦承有持有及吸食海洛因，此有警員出具之職務報告書在卷可參（原審卷第41頁）。惟刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決參照）。本件被告於原審審理中逃匿，經原審法院於107年1月10日發布通緝，至107年1月19日緝獲歸案，有原審法院107年1月10日桃院豪刑直緝字第28號通緝書及107年3月31日107年桃院豪刑直銷字第384號撤銷通緝書在卷可查（原審卷第70、122頁），被告在原審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，自無違誤。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，亦為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官朱家麒中華民國107年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。