裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1692號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1692號上訴人即被告 蔡亞廷 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第1182號，中華民國107年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡亞廷前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年3月19日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以93年度毒偵緝字第108號、第109號、93年度毒偵字第1513號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第4560號判處有期徒刑3月確定。復㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度簡字第1113號判處有期徒刑5月，嗣經減刑為有期徒刑2月15日確定；㈡因施用毒品案件，經臺北地院以96年度簡字第2508號判處有期徒刑6月確定；㈢因侵占案件，經原審以97年度簡字第1524號判處有期徒刑5月，減刑為有期徒刑2月15日確定，上開㈠至㈢所示之罪刑，嗣經原審以98年度聲字第3292號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；㈣因施用毒品案件，經原審分別以96年度簡字第6540號、96年度簡字第7574號、97年度簡字第64號、97年度簡字第1137號判處有期徒刑6月、5月、6月、6月確定，上開各罪嗣經原審以98年度聲字第3291號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙案）；㈤因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度簡字第385號判處有期徒刑4月確定；㈥因施用毒品案件，經原審以97年度易字第2049號判處有期徒刑8月確定，上開㈤㈥所示之罪刑，嗣經原審以98年度聲字第3296號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱丙案），甲、乙、丙案並與另案所處拘役25日接續執行，於100年4月29日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2月又22日，於102年2月8日執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於106年12月19日，在當時位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓居處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（20）日21時10分許，行經新北市○○區○○路與福德北路口時，因行跡可疑為警盤查，蔡亞廷主動交出玻璃球1個，嗣經警採集其尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定犯罪事實之書證、物證等非供述證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）蔡亞廷於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷第120頁、第124頁、本院卷第60頁背面、第71頁背面），且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年1月8日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）在卷可按（見毒偵卷第23頁、第27頁），並有玻璃球1個扣案及新北市政府警察局三重分局扣押筆錄扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見毒偵卷第9頁至第22頁），足認被告自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告蔡亞廷所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施
用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第10頁至第52頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡至被告上訴意旨雖主張其係遇警臨檢時，主動向警方承認施用毒品，並交出施用毒品之器具云云（見本院卷第61頁）。
惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。經查，被告於106年12月20日警詢時供稱：「最後一次施用毒品是於106年11月間，是我位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號一樓的租屋處內，施用二級毒品安非他命」等語（見毒偵卷第5頁背面）；於106年12月21日檢察官訊問時，亦供稱：「最近4天內我都沒有在用毒品了，扣案物是我之前撿回收撿回來供施用毒品用的，但我從106年11月最後一次用完毒品後我就沒有再用了」等語（見毒偵卷第34頁），堪認被告於警詢及偵訊時，均未坦認有為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，因此，縱被告為警臨檢時，有主動交付施用毒品之器具，惟其並未向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，尚難認其符合刑法第62條自首之要件，自無從適用規定減輕其刑，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之標準。復說明：扣案之玻璃球1個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦允當。被告上訴意旨雖以其始終坦承犯行，態度良好，請求從輕量刑云云，惟被告之行為與自首要件不符，業經本院認定如前，又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原審判決敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，復已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，況被告所犯施用毒品之前科甚多，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國107年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。