裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年易字第777號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度易字第777號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告林毓翔上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8477號、第8478號），本院判決如下：
主文林毓翔共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。扣案如附表⒈、⒉所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林毓翔、 沈子唐 （通緝中）均明知愷他命（俗稱K他命）、氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國104年12月20日某時許，在嘉義市○區○○路歌神KTV內，各出資新臺幣（下同）1萬5,000元，合以3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小布 」之成年女子，購得第三級毒品愷他命1包（即附表⒈）、含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分之 喵喵 1包（即附表⒉），而非法持有之。嗣於104年12月22日下午1時20分許，為警持本院核發之搜索票至沈子唐位在嘉義市○區○○路○○○號租屋處實施搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠本判決下引之傳聞證據，經被告林毓翔於本院準備程序期日
明白表示同意作為證據（本院卷第54至58頁），本院認此等書面之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本案待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，肯認其證據能力。
㈡另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告固坦承有與同案被告沈子唐共同出資3萬元（每人出資1萬5,000元）向真實姓名年籍不詳、綽號「小布」之成年女子購買毒品一節，惟否認有何共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：我跟沈子唐是1人持有一半，不是共同持有，扣案毒品之純質淨重應該除以2，我持有的應該只有15公克云云。經查：
㈠被告與同案被告沈子唐於上揭時、地，各出資1萬5,000元，
合以3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小布」之成年女子，購得第三級毒品愷他命及含微量第三級毒品愷他命成分之喵喵；嗣為警至同案被告沈子唐位在嘉義市○區○○路○○○號租屋處實施搜索，扣得如附表所列之物等情，核與證人 尹國軒 、同案被告沈子唐之證述大致相符（彰警分偵字第1040051884號卷第6至14頁），且為被告所不爭執，又上開為警扣得之白色結晶2包、白色細結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定之結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，其中檢品編號B0000000驗餘淨重49.3064公克（純質淨重30.0499公克）、檢品編號B0000000驗餘淨重0.9222公克（因純度小於1%不計算其純質淨重）、檢品編號B0000000驗餘淨重10.5111公克（因純度小於1%不計算其純質淨重），此有該院鑑驗書在卷可稽（104年度交查字第2781號卷第30至32頁）；扣案之咖啡機1臺，經送該院鑑定之結果，呈含第三級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，有該院鑑驗書附卷可考（104年度交查字第2781號卷第29頁），此外復有本院核發之搜索票影本、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照片17張（彰警分偵字第0000000000號卷第15至28頁）、被告林毓翔、沈子唐之去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（彰警分偵字第1040051884號卷第19至20頁；彰警分偵字第1040051909號卷第29至30頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（104年度交查字第2781號卷第27至28頁）等資料在卷可查，是此部分之事實應堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，然查：
⒈按毒品危害防制條例所處罰未經許可無故持有該條例所列管
各式毒品之行為，祇須行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之，至其是否為自己持有及持有時間之久暫，皆所不問（最高法院98年度臺上字第5550號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係，且並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在；又持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院96年度臺上字第3718號、79年度臺非字第264號判決意旨可資參照）。另共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年臺上字第2364號判例意旨參照。
⒉查被告於偵查中供述：扣案毒品是我與沈子唐一起在歌神KT
V購買的，1人出1萬5,000元跟1個小姐買的，所購買的毒品是放在沈子唐那邊，因為我不能把毒品拿回家，在2樓房間內查獲的K他命都是我與沈子唐的等語（104年度偵字第8477號卷第12頁反面、第15頁反面）、於本院準備程序時供稱：
本案毒品是我與沈子唐一起購買，毒品也放在一起，因為我不能把毒品帶回家，所以我要施用毒品就會到沈子唐租屋處施用等語（本院卷第53頁），與同案被告沈子唐於偵查中供陳：扣案毒品是於104年12月20日，在歌神KTV跟傳播小姐買的，毒品都放在我的房間，因為林毓翔回家無法施用毒品，所以如果他要施用毒品就會到玉山路租屋處找我等語相符（本院卷第13頁、14頁），並有前開現場及扣案物品照片可佐。被告明知扣案之毒品，係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，且係與同案被告沈子唐一同出資購買，購入後置於同案被告沈子唐位在玉山路之租屋處房間內，而被告如有施用毒品之需求時，即可前往該處施用，揆諸前開實務見解，其上揭之行為已然該當刑法上「共同持有」之概念，而應認其與同案被告沈子唐係共同持有上開之毒品無誤，並非以需被告親自持有為必要，被告與同案被告沈子唐以共同出資購買毒品之意思，事先有犯意之合致，而於毒品購入後置於同案被告沈子唐租屋處2樓房間內，即有共同犯罪之存在，是被告前揭辯解，要無可採。
㈢是被告與同案被告沈子唐共同持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠ 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡被告與同案被告沈子唐就上開犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高中肄業之智識程度；
未婚、無子女；受僱在工地工作、勉持之經濟狀況；並考量其持有第三級毒品之動機、數量；犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、關於沒收：㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，
施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，毋庸為新舊法比較。而修正後刑法第38條第1項、第2項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。」合先敘明。
㈡經查：
⒈扣案之白色結晶2包（附表⒈、⒉），經鑑定後，分別檢出
愷他命成分（純質淨重30.0499公克）、含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分（驗餘淨重10.5111公克，純度小於1%），揆諸前揭說明，上開扣案毒品均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝上開愷他命、含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分之喵喵之包裝袋2個，無論依何種方式分離，於鑑定後均會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，均應視為毒品之一部併依上述規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，此部分即無庸宣告沒收。
⒉扣案之白色結晶1包（附表⒊），經鑑定後檢出愷他命成分
（驗餘淨重0.9222公克，純度小於1%），扣案之咖啡機1臺（經鑑定後檢出第三級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分），惟均非被告所有，分別係同案被告沈子唐所持有及在其租屋處內之物品，業據同案被告沈子唐供述在卷（彰警分偵字第0000000000號卷第10頁），且無證據證明與被告所涉本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
⒊扣案如附表⒌至⒏之K盤3組、電子磅秤1個、蘋果牌IPOD手
機1支、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡1張），均為同案被告沈子唐所有，並非被告所有，扣案如附表⒐之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖為被告所有，然均與被告持有第三級毒品達純質淨重20公克以上犯行無關，業據被告供陳在卷（彰警分偵字第1040051909號卷第9頁反面；本院卷第132頁），亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中華民國106年1月25日
刑事第六庭法官葉南君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月25日
書記官朱鴻明附表：
⒈第三級毒品愷他命壹包（純質淨重三十點零四九九公克，含包裝袋壹個）。
⒉含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分之喵喵壹包（驗餘淨重十點五一一一公克，含包裝袋壹個）。
⒊第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點九二二二公克，含包裝袋壹個）。
⒋含第三級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡機壹臺。
⒌K盤參組。
⒍電子磅秤壹個。
⒎蘋果牌IPOD手機壹支。
⒏門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）。
⒐門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）。
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。