裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第159號刑事判決
裁判日期：民國106年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第159號上訴人即被告 林毓翔 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5年度易字第777號中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第8477號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴意旨略以：扣案毒品乃被告與 沈子唐 均有意願購買第三級毒品，在○○000遇有一位小姐出售第三級毒品 愷他命 及氯甲基卡西酮成份之 喵喵 ，因而分別以新台幣（下同）1500
0元向該位小姐各購得總計純質淨重不足20公克之第三級毒品愷他命及喵喵，而非合資購買，被告並無與沈子唐共同持有毒品之犯意，僅因恐遭家人發覺，不便將上述毒品置放家中，遂暫時放置在沈子唐租屋處，豈可因而將沈子唐個人持有系爭第三級毒品部分，亦認係被告共同持有，而合計認被告所持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，而以毒品危害防制條例第11條第5項論處，原審認事用法均有誤會，請求撤銷原審有罪判決等語。
二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上字第89
2號、第1402號、第5960號判決意旨參照）。又如上訴書狀已敘及理由，無論內容具體與否，不生再命補正之問題，第二審法院即應就其理由是否具體，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則毋須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第5560號、第4305號判決意旨參照）。
三、本案原審審理後，乃認被告有下列犯行：林毓翔、沈子唐（通緝中）均明知愷他命（俗稱K他命）、氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國104年12月20日某時許，在嘉義市○區○○路○○000內，各出資新臺幣（下同）1萬5000元，合以3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小布 」之成年女子，購得第三級毒品愷他命1包（純質淨重30.0499公克，即附表⒈）、含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分之喵喵1包（即附表⒉），而非法持有之。嗣於104年12月22日下午1時20分許，為警持搜索票至沈子唐位在嘉義市○區○○路○○○號租屋處實施搜索，當場扣得如附表所示之物。
四、而原審認定被告犯行所憑之證據及理由，乃說明如下：㈠訊據被告固坦承有與沈子唐共同出資3萬元（每人出資1萬
5000元）向真實姓名年籍不詳、綽號「小布」之成年女子購買上開毒品乙節，惟矢口否認有何共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：我跟沈子唐是一人持有一半，不是共同持有，扣案毒品之純質淨重應該除以2，我持有的應該只有15公克云云。
㈡經查：被告與沈子唐於上揭時、地，各出資1萬5000元，合
以3萬元之價格，向「小布」購得上開第三級毒品愷他命及含微量第三級毒品愷他命成分之「喵喵」，嗣經警持搜索票前往沈子唐上開租屋處搜索查獲等情，此為被告所坦承在卷，核與證人即在場人沈子唐、 尹國軒 之證述內容大致相符（
884號警卷第6至14頁）；而上開為警扣得之白色結晶2包、白色細結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定之結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，其中檢品編號B0000000驗餘淨重49.3064公克（純質淨重30.0499公克）、檢品編號B0000000驗餘淨重0.9222公克（因純度小於1%不計算其純質淨重）、檢品編號B0000000驗餘淨重10.5111公克（因純度小於1%不計算其純質淨重），此有該院鑑驗書在卷可稽（第2781號交查卷第30至32頁）；扣案之咖啡機1臺，經另送該院鑑定之結果，呈含第三級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，有該院鑑驗書附卷可考（第2781號交查卷第29頁），此外復有原審法院核發之搜索票影本、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照片17張（
909號警卷第15至28頁）、被告及沈子唐之去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（884號警卷第19至20頁、909號警卷第29至30頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（第2781號交查卷第27至28頁）等資料在卷可查，是此部分之事實應堪認定。
㈢按毒品危害防制條例所處罰未經許可無故持有該條例所列管
各式毒品之行為，祇須行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之，至其是否為自己持有及持有時間之久暫，皆所不問（最高法院98年度台上字第5550號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係，且並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在；又持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院96年度台上字第3718號、79年度台非字第264號判決意旨可資參照；本院按：共同持有毒品犯罪與共同持有槍彈犯罪，均屬共同持有違禁物之犯罪，就上開「共同持有」之概念亦可引用）。另共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年台上字第2364號判例意旨亦可參照。
㈣被告於偵查中業已坦承：扣案毒品是我與沈子唐一起在○○
000購買的，一個人出1萬5000元，跟一個小姐買的，104年12月20日買的，所購買的毒品是放在沈子唐那邊，我跟沈子唐一起買的K他命放在沈子唐那邊，是因為我不能把毒品拿回家，因為我家有大人，我只要吃K他命，都是去沈子唐家拿，在2樓房間內查獲的K他命都是我與沈子唐的等語（第8477號偵查卷第12頁反面、第15頁反面）。嗣於原審準備程序時供稱：本案毒品是我與沈子唐一起購買，毒品也放在一起，因為我不能把毒品帶回家，不能讓母親知道我吸食毒品，所以我要施用毒品就會到沈子唐租屋處施用等語明確（原審卷第53頁），核與共同被告沈子唐於偵查中供稱：扣案毒品是於104年12月20日，在○○000跟傳播小姐買的，毒品都放在我的房間，因為林毓翔回家無法施用毒品，所以如果他要施用毒品就會到玉山路租屋處找我等語相符（第8477號偵查卷第13頁、14頁），並有前開現場照片及扣案物品照片在卷可佐。
㈤被告明知扣案之毒品，係毒品危害防制條例所規範之第三級
毒品，且係與沈子唐一同出資購買，購入後置於沈子唐位在玉山路之租屋處房間內，而被告如有施用毒品之需求時，即可前往該處施用，揆諸前開實務見解，其上揭之行為已然該當刑法上「共同持有」之概念，而應認其與沈子唐係共同持有上開之毒品無誤，並非以需被告親自持有為必要，被告與沈子唐以共同出資購買毒品之意思，事先有犯意之合致，而於毒品購入後置於沈子唐租屋處2樓房間內，即有共同犯罪之存在，是被告前揭辯解，要無可採。被告與沈子唐共同持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。
五、就適用法律部分，原審認為：愷他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告與沈子唐就上開犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
六、就量刑部分，原審復審酌：被告智識程度係高中肄業，生活狀況則為未婚、無子女，受僱在工地工作，經濟狀況屬於勉強維持，並考量被告持有第三級毒品之動機、數量，犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月，以期自新。
七、關於沒收部分，原審亦說明：㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，
施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。而刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。而修正後刑法第38條第1項、第2項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。
㈡經查：
⒈扣案之白色結晶2包（即附表編號1、2部分），經鑑定後
分別檢出愷他命成分（純質淨重30.0499公克）、含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分（驗餘淨重10.5111公克，純度小於1%），不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。其上包裝袋2個應視為毒品之一部一併宣告沒收之（原審贅載「銷燬」2字，應予刪除）。
⒉扣案之白色結晶1包（即附表編號3部分），經鑑定後雖檢
出愷他命成分（驗餘淨重0.9222公克，純度小於1%），扣案之咖啡機1臺（即附表編號4部分），經鑑定後雖檢出第三級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，惟該物品均非被告所有，分別係沈子唐所持有及在其租屋處內之物品，業據同案被告沈子唐供述在卷（884號警卷第10頁），即無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
⒊扣案如附表5至8之K盤3組、電子磅秤1個、蘋果牌IPOD
手機1支、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡1張），均為沈子唐所有，並非被告所有，扣案如附表9之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖為被告所有，然與被告本案持有第三級毒品超量犯行無關，業據被告供陳在卷（909號警卷第9頁反面，原審卷第132頁），亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
八、綜上，就形式上觀察，原審已詳細敘述認定被告犯罪事實所憑之積極證據及理由，所為論斷均有卷存證據可資比對，採證認事並無違背經驗法則及論理法則；另適用被告觸犯之法律及宣告沒收部分，亦均符合法律構成要件之規定，並無適用法律錯誤之情形；就量刑部分亦就其斟酌事由詳為說明，並無違反比例原則、罪刑相當原則。
九、被告雖執上開情詞提起上訴，然被告上開上訴理由，正是其在原審否認犯罪之理由，而此部分業經原審詳加調查、辯論後，於原審判決書論述交代綦詳。況且，除原審上開所引用被告及沈子唐於偵查中及原審之供述外，被告於警詢更早已坦承：警方在沈子唐家二樓房間查扣我與沈子唐共同持有第三級毒品K他命1包（毛重50公克）、喵喵1包（毛重11.4公克）…我是向在嘉義市○○000一位綽號小布之女性傳播小姐所購買的，我是與沈子唐共同出資3萬元（每人出1萬15000元）向該女子購得50公克的K他命及11公克左右的喵喵（警卷一第2、4頁），於原審最後審理期日時亦坦承：
「（你與沈子唐是朋友關係？）是。從國中認識到現在，他是我學弟，我大他一屆…（為何案發前會合資買K他命？）因為104年12月22日我們相約唱歌，有叫傳播，傳播向我們推銷，我們就想說購買。（傳播跟你們說如何賣？）她說那些東西總價值3萬元，問我們要不要買，不是分批賣的，我與沈子唐就各出1萬5仟元購買。」（原審卷第135頁），共同被告沈子唐於警詢亦係明確供稱：警察要進來搜索時，我和被告林毓翔在二樓房間…警方查到愷他命1包（50公克）、喵喵1包（11.4公克）是我與被告林毓翔共同出資3萬元（每人出資1萬5000元）向毒販購買…這些東西都是我們自己要施用的，是向○○000一位綽號小布之女性傳播小姐所購買的（884號警卷第10頁正反面）等語明確，再參以：
附表編號1扣案第三級毒品愷他命遭查獲時僅係以一個透明夾鏈袋包裝，有查扣照片在卷可參，被告與 沈子唐顯 係合資購買該包第三級毒品愷他命，且購買後藏匿於沈子唐租屋處，待被告想要吸食時方才前往共同施用，因此被告與沈子唐係共同持有扣案第三級毒品愷他命甚明。
十、綜上，被告猶辯稱其僅持有上開毒品中之一半云云，提起上訴，顯係置原審判決業已論述之事項於不顧，且未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，要難謂上訴書狀已經敘述具體理由。另被告目前年紀雖輕，且並無前科紀錄，雖有被告前案紀錄表在卷可參，然從本案司法警察查獲過程可知被告交往複雜，且本案查獲之毒品數量非低，被告犯罪情節非輕，又被告經原審判決後，猶否認犯罪，顯見須令被告入監服刑，方能警惕其確實改過自新，因此本院認亦無可能對其宣告緩刑。是本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年3月10日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇玟心中華民國106年3月10日附表：
⒈第三級毒品愷他命壹包（純質淨重三十點零四九九公克，含包裝袋壹個）。
⒉含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分之喵喵壹包（驗餘淨重十點五一一一公克，含包裝袋壹個）。
⒊第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點九二二二公克，含包裝袋壹個）。
⒋含第三級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡機壹臺。
⒌K盤參組。
⒍電子磅秤壹個。
⒎蘋果牌IPOD手機壹支。
⒏門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）。
⒐門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）。
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。