裁判字號：最高行政法院91年判字第1323號判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：違章建築
最高行政法院判決九十一年度判字第一三二三號
上訴人甲○○被上訴人臺中縣政府代表人乙○○右當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國九十年五月八日臺中高等行政法院八十九年度訴字第三九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人以上訴人未經申請許可，擅自於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○○號新建磚造圍牆（長約五八．三公尺）、鋼架（面積約廿五平方公尺），以違章建築補辦手續通知上訴人辦理補照手續，因上訴人逾期未照辦，乃通知排定於民國八十九年二月二十一日上午九時派員前往拆除。查系爭建築物領有建照及使用執照，而該圍牆及鐵架（車庫）均與該合法房屋同時起造，有里長及營造廠商出具證明書可證。依當時有效之臺灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點規定，其高度未超過一．八公尺，可免申請許可，何況圍牆之高度除門柱突出部分一．八公尺外，其餘僅有一．六八公尺，有臺中縣豐原市公所複查繪製現圖可稽，依上述有關規定，應免為申請許可。於七十三年間，系爭建物附近仍為一片農地，倘不建圍牆設防，則內外不分，無法居住。退一步言，若該圍牆果為違章，被上訴人何以於核發使用執照時，不一併檢舉或要求補辦申請？又上址之巷道，迄今未經政府開闢，現在所有通行之道路所有權仍為上訴人所有。附圖所示⑴～⑵～⑶～⑷雖係騎樓用地，但該合法樓房尚無騎樓之設施，不能謂其中部分圍牆占用騎樓。被上訴人顯有職權濫用，訴願決定又未調查等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：上訴人主張系爭建築物為領有建築執照及使用執照（柒參建管使字第壹伍伍零號）之合法房屋，其基地內新建磚造圍牆及鋼造棚架均與該合法房屋同時建造，並符合台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點規定之建照免申請許可乙節。經被上訴人調閱使用執照核對設計書圖，查其建築基地內設有法定退縮騎樓地，再依核發使用執照檢附之現況相片，核對所示該建物竣工相片中並無圍牆之存在，故上訴人稱圍牆係與建物同時建造，應為不實。再者，被上訴人係依台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點規定，認定上訴人所建圍牆占用法定退縮騎樓地部分為應拆除之違建，依法有據等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果：經查系爭建築物四週之圍牆係於七十三年間蓋妥，業據住於同巷一○三號之證人 林清潭 及負責承建之證人 王錦源 分別到庭結證屬實。上述圍牆高度為一．六八公尺，如附圖所示⑴～⑵～⑶～⑷點長度共二五．八五公尺，屬騎樓地上圍牆，⑵部分面積四○．七平方公尺，係騎樓地上鋼架。⑷～⑸～⑹點長度共三四．九八公尺，屬騎樓地以外圍牆，⑴部分面積二四．八八平方公尺，係騎樓地以外之鋼架，業據原法院受命法官督同臺中縣豐原地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄及該所土地複丈成果圖在卷足憑。另上訴人上述房屋屋前及建築線內係屬退縮騎樓地，亦有該屋使用執照竣工圖影本附卷可稽。依目前民間習慣，每於取得使用執照後，始另加蓋其他附屬建物，故不因核發使用執照所附相片未有圍牆之存在，即足證上訴人未於嗣後即加蓋圍牆。原法院參酌系爭圍牆已甚老舊及民間之前述習慣，認證人林清潭、王錦源之證言均可採信，則如附圖所示⑷～⑸～⑹點連線之圍牆共三
四．九八公尺部分，其高度既均未超過一．八公尺，且未占用道路或騎樓地，亦係於八十一年一月廿二日臺灣省違章建築拆除認定基準廢止前已興建完成，依該認定基準第二條第九點規定，自可免申請許可建造。被上訴人疏未詳查，就此部分仍通知予以拆除，自有未合。訴願決定未予糾正，遞予維持，亦有違誤，應將訴願決定及原處分關於此部分均予撤銷。至附圖所示⑵部分鋼架（所定著之騎樓地面積為四○．七平方公尺，與非騎樓地⑴部分二四．八八平方公尺，合計已達六五．五八平方公尺，已超過臺灣省違章建築拆除認定基準第二條第二點所定之標準，自非得免申請許可建造之建築物。另上訴人亦自承附圖所示⑴～⑵～⑶～⑷連線部分係法定騎樓用地，雖目前仍無騎樓設施，惟上訴人於該法定騎樓用地上建築圍牆，自己占用騎樓地，而無臺灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點得免申請許可建造之適用，從而被上訴人就本件如附圖所示⑴、⑵部分面積共六五．五八平方公尺之地上鋼架（雖違章建築複勘紀錄表載明鋼架形狀為正方形、面積約廿五平方公尺，惟經原法院實地測量該鋼架之形狀與前述複勘記錄表相同，其面積自應以原法院實際測量面積為準），及⑴～⑵、⑵～⑶、⑶～⑷連線共二五．八五公尺長之圍牆部分，通知上訴人補照，因上訴人逾期未照辦，乃通知限期拆除之處分自無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，因將上訴人此部分之訴駁回。上訴人對駁回部分不服，提起上訴，主張：關於鋼架部分，依被上訴人查報書記載面積為二十五平方公尺，圍牆高度一．六八平方公尺，依臺灣省違章建築拆除認定標準第二條第九點規定，可免申請建照。縱如原審勘查結果㵂鋼架部分面積四○．七平方公尺，占用騎樓預定地，然鋼架部分面積二四．八八平方公尺係在騎樓以外，亦可免申請許可執照；另因巷道迄未開闢，因而暫以原判決附圖⑴～⑵～⑶～⑷點及⑵鋼架部分占用騎樓以保護居家安全，而鋼架⑴部分為合法建物之土地上，面積未超過三十平方公尺，自可免申請許可；又上訴人所爭執者為被上訴人八十八年三月二十日八八府工使字第○八六九七七號強制拆除處分通知書係通知補辦手續，竟未載明補辦建造執照之期限，該行政處分即不明確，構成重大明顯瑕疵而無效，原判決未予糾正，自屬違法云云。按「二、左列建築物之建造免申請許可。但涉及私權問題者，由起造人自行負責。．．．涛建築基地內合法建築物之空地上搭建之建築物，其簷高不超過三．五公尺，並未占用道路、．．．騎樓地、．．．，面積不超過左列標準者：１實施都市計劃地區：三十平方公尺。．．」為臺灣省違章建築拆除認定基準（已於八十一年一月十日廢止）第二條第二點所明定。查原判決附圖所示⑴、⑵鋼架之面積為六五．五八平方公尺，已占用騎樓地，為上訴人所不爭，核與上述免申請許可之規定不符。上訴人訴稱原判決書附圖所示⑴部分，面積未超過三十平方公尺，另因巷道迄未開闢，因而暫以鋼架部分占用騎樓以保護居家安全，應可免申請許可建照云云，殊無足採。次查被上訴人八十八年三月二十日八八府工使字第○八六九七七號違章建築拆除通知單，係依豐原市公所公八十七年十二月九日八七豐市工字第三三八一四號違章建築查報單通知上訴人，系爭違章建築逾期未補辦申請建照執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除。而豐原市公所之通知函雖未註明補照期限，然依違章建築處理辦法第五條規定，縣（市）主管建築機關，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，縣（市）主管建築機關應拆除之。上開辦法所指「補行申請執照」者，應指得依法補行申請建造執照之情形。系爭鋼架及圍牆部分既已占用騎樓用地，顯然無法補行申請建造執照。是以，上述違章建築查報單及違章建築拆除通知單未載明給予補行申請建造執照之期限，尚難認構成重大明顯之瑕疵。上訴人主張該行政處分有重大明顯之瑕疵，因而無效，亦無可採。上訴論旨，執前述各點，指摘原判決違法，求予廢棄，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年七月二十五日