裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年再易字第6號民事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度再易字第6號再審原告甲○○訴訟代理人丁○○再審被告乙○○即 莊水源 之再審被告丙○○即莊水源之上列當事人間因分割共有物事件，再審原告對於中華民國91年12月31日本院91年度上字第383號確定判決提起再審之訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、聲明方面：
一、再審原告求為判決：㈠本院91年度上字第383號及台灣南投地方法院90年度訴字第540號確定判決廢棄。
㈡請求分割南投縣○○鄉○○○段25、26及29－103筆地號土
地。分割方法依據埔里地政事務所93年11月3日繪製土地複丈成果圖及94年4月26日埔地二字第0940004932號更正函所示，編號Ａ部分面積0.0395公頃、編號Ｂ部分面積0.0001公頃、編號Ｃ部分面積0.0012公頃、編號Ｄ部分面積0.1269公頃、編號Ｅ部分面積0.0864公頃、編號Ｆ部分面積0.0770公頃、編號Ｇ部分面積0.0007公頃，合計面積0.3318公頃，歸再審被告所有；編號Ｈ部分面積0.2212公頃，歸再審原告所有；編號Ｉ部分面積0.0093公頃、編號Ｊ部分面積0.0026公頃、編號Ｋ部分面積0.0026公頃、編號Ｌ部分面積0.0011公頃，合計面積0.0156公頃，為既有道路部分，留供道路使用，由兩造按原應有部分比例維持共有。
㈢訴訟程序費用由再審被告負擔。
二、再審被告求為判決駁回再審原告之訴。
貳、爭執要旨及法院之判斷：
一、再審原告主張：㈠上開確定判決之上訴人莊水源已於民國93年3月死亡，所遺
本件分割之土地由再審被告二人繼承，並已辦妥繼承及分割登記，爰以其二人為再審被告。
㈡再審原告於民國90年就坐落南投縣○○鄉○○○段○○○號、
26地號及29－103筆地號土地向南投地方法院提起分割共有物之訴，於民國91年10月1日經一審判決，嗣再審被告以再審原告分得部分之土地上，再審被告所有之廚房浴室將拆除，一審判決未命再審原告補償部分為理由，不服一審判決，提起上訴，經本院於91年12月31日以上訴非有理由駁回其上訴確定。
㈢分割共有物判決之分割方案係由一審法院囑託南投縣埔里地
政事務所為鑑定機關，一審法院以南投地方法院94年6月19日投鳴民學90年訴540號字第9959號函囑託南投縣埔里地政事務所依據91年7月26日之勘驗結果（勘驗筆錄裁示就分割土地，既成道路預留3米，至庭院處以道路中心向內延伸分為兩部分，扣除道路後5分之2歸原告取得，另5分之3劃歸被告取得，並作成果圖送院），作成土地複丈成果圖送法院，法院並以該土地複丈成果圖為判決基礎作成判決，嗣經本院作成判決確定。案經判決確定後，再審原告於92年度申請分割後第1次土地鑑界，經南投縣埔里地政事務所派測量員 詹明通 先生（一審法院囑託測量之測量員亦為詹明通先生）依法院判決分割方案之複丈成果圖實地測量，測量界址一審法院勘驗筆錄所記載之勘驗結果一致，後再審原告於民國93年6月8日第2次之申請土地鑑界，經南投縣埔里地政事務所派測量員 蔡易儒 先生依法院判決分割方案之複丈成果圖施測，測量結果土地界址迥異於前次之測量結果，分割後地號26向北偏約3公尺，向西偏約4公尺（遠超過地籍測量實施規則第247條所規定之誤差範圍），土地複丈成果圖之道路部分，亦偏離現已存在之既有道路。由於同一機關之測量結果應不至於有太大誤差，再審原告認為已存在之既有道路。由於同一機關之測量結果應不至於有太大誤差，再審原告認為第2次之測量結果可能有誤，故依地籍測量實施規則第221條第2項規定申請再鑑界，經南投縣政府派員測量後，南投縣政府於民國93年11月5日發函表示撤銷其再鑑界結果並要求南投縣埔里地政事務所派員檢測及詳加檢討土地複丈結果，由此可知地政單位對於鑑界結果始終無法確定。後經埔里地政事務所派員施測檢討，該所於民國93年11月15日發函予南投地方法院（埔地2字第0930014674號，見93年12月14日訴狀）並以副本告知再審原告其受託鑑定繪製之土地複丈成果係錯誤，建請法院更正判決，直至此時，再審原告始確知由於地政機關之錯誤，致使送一審法院判決及經本院判決確定之複丈成果圖及分割面積係屬錯誤。一、二審判決維持共有而留供道路使用部分之面積合計為0.0205公頃，經南投縣埔里地政事務所93年11月15日繪製之更正土地複丈成果圖所示其留供道路使用之面積應為0.0156公頃，應減少0.0049公頃；判決歸再審原告部分，土地面積合計為0.2192公頃，經南投縣埔里地政事務所施測檢討歸屬再審原告面積應為0.2212公頃，應增加0.020公頃，判決歸屬再審被告部分，土地面積合計為0.3289公頃，經南投縣埔里地政事務所施測檢討歸屬再審被告土地面積應為0.3318公頃，應增加0.0029公頃。
㈣關於遵守民事訴訟法第500條再審期間部分：
按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本案再審原告於93年11月17日接獲埔里地政事務所93年11月15日埔地2字第0930014674號更正函，始知悉一二審判決之土地複丈成果圖為地政事務所未依照勘驗筆錄內容而作之錯誤成果圖，至再審原告93年12月14日提起再審之訴之期間未逾30日之不變期間。
㈤依民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」提起再審：
按民事訴訟法第496條第1項第1款規定，確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得對之提起再審之訴。「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍。」此為司法院大法官會議釋字第177號解釋之意旨。關於本案，一、二審所採鑑定方法錯誤結果，有違論理及經驗法則，即應有不適法規或適用不當之情形。民事訴訟法第326條規定「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。」法院之裁判係參酌鑑定人之鑑定意見作為裁判之基礎，其前提必須是鑑定人之鑑定為公正、誠實之鑑定，亦即鑑定人之正確鑑定為訴訟程序之必要程序，此觀民事訴訟法第334條規定甚明。然而一、二審法院囑託埔里地政事務為鑑定人，但鑑定人卻未依勘驗筆錄之裁示提供正確之鑑定成果供法院參酌，致使法院即作出悖離原意之判決，實有違論理及經驗法則，故依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審。
㈥依民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」提起再審：
埔里地政事務所以93年11月15日埔地2字第0930014674號更正函表示其91年7月26日測繪之土地複丈成果圖未依照一審法院91年7月26日勘驗筆錄之裁示作成正確複丈成果圖，致使一、二審法院依據不正確之土地複丈成果圖作出悖離原意之判決。此不正確土地複丈成果圖與法院勘驗筆錄不一致情形，即應有謂「發現未經斟酌之證物」。至於埔里地政事務所93年11月15日埔地2字第0930014674號函文係依據一審法院91年7月26日勘驗筆錄及91年7月26日土地複丈成果圖而製，所以此函文僅是在說明解釋91年7月26日測繪之土地複丈成果圖與勘驗筆錄不一致之事實，假若無勘驗筆錄及91年7月26日土地複丈成果圖，則該函文斷然不能單獨存在，故埔里地政事務所93年11月15日埔地2字第0930014674號更正函實應屬91年7月26日勘驗筆錄及91年7月26日土地複丈成果圖既存於前事實審言詞辯論終結前，從而，埔里地政事務所93年11月15日埔地2字第0930014674號更正函亦應視為前事實審言詞辯論終結前已存在之證物。依司法院大法官會議釋字第355號解釋理由書最末段說及「至事實審言詞辯論終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案之情形定之。若證物係依據事實審言詞辯論終結已存在之證物而製作者，該製作之證物得否認為係發見未經斟酌之證物，乃為事實認定及適用法律之見解問題．．．．．．。」由該號解釋理由書可知證物依據前事實審言詞辯論終結已存在之證物而製作者，若就法律見解及事實認定後，仍是可為再審之理由。另參考台灣台中地方法院89年度再易字第33號關於確定界址之民事判決中（見附件）之判決理由2說到「．．．．．土地測量局於83年8月22日83地測2字第16932號所附之鑑定書，並”非”依據前審中已存之任何證據而作成，從而，該台灣省土地測量局89年5月3日89地測2字第06147號函不符民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，原告以發現未經斟酌之證物提起再審之訴，即屬無理由」，由此可知若證據依據前審中已存之證據而作成，即可依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定「發現未經斟酌之證物」而提起再審。
㈦依民事訴訟法第497條規定提起再審：
按「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌．．．．．．，亦得提起再審之訴」為民事訴訟法第497條所明定。本案經本院二審確定判決，訴訟標的價額為新台幣1,364,640元，未逾民事訴訟法第466條所規定之價額，故不得上訴第三審法院，且依南投縣埔里地政事務埔地93年11月15日埔地2字第0930014674號函所示，地政機關承認其就本案所鑑定之土地複丈成果圖係屬錯誤，並未按南投地方法院91年7月26日之勘驗筆錄所裁定之分割方法繪測，並於鑑定機關之錯誤鑑定，導致法院依據錯誤之鑑定意見作出悖離原意之判決，而不能正確作出有利於兩造雙方之裁判，由此可知地政機關之錯誤鑑定意見顯為漏未斟酌而足以影響判決之重要證物，故依民事訴訟法第497條提起再審。
二、再審被告則以：否認再審原告所主張之事實，伊等主張維持確定判決之分割方案。伊等於繼承後，已依確定判決分配予伊等被繼承人之土地再行辦理分割登記完畢，且再審原告亦依確定判決之分割結果在土地上建築房屋，足見其實際上亦認同確定判決之結果等語，資為抗辯。
三、惟按民事訴訟法第466條第1項第1款，所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院77年度台再字第30號判例參照），至事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查，或第三審法院就上訴理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴（最高法院86年台再字第64號判決參照）。又依同法第496條第1項第13款規定當事人發見未經斟酌之證物或得使用之證物及第497條規定確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得提起再審之訴，惟以該證物係認定事實之依據，而於前程序事實審言詞辯論終結前已經存在，而確未經斟酌者為限。苟為事實審言詞辯論終結後始製作之書證，則不當然屬之，又如為事實之本體，或法院已經斟酌，僅為認定是否有誤之情形，乃屬認定事實問題，均不在得以提起再審之訴之列。又關於分割共有物之方法，係屬法院之職權，法院本可自由裁量，不受任何共有人主張之拘束，兩造所提出之分割方案，要僅供法院於判決分割之參考而已（最高法院29年上字第1792號、52年台上字第165號判例參照）。而當事人主張分割共有物之方法，要為其所主張事實之本體，其方法並非認定事實之證物，是關於分割方法（案）之取捨審認，疏無未斟酌證物之可言，均不在民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條所定得以提起再審之訴之列。查本件上訴人於前程序第一審起訴請求判決分割系爭共有土地，其最初之分割方案，原無預留道路用地（見第一審卷第4頁起訴狀），嗣於91年1月2日第一審法院勘驗現場時，兩造始均主張「除現住之庭院外，就既成道路預留3米，庭院部分以道路中心線延伸各半」，第一審法院始囑地政機關人員依此原則施測其分割方案（見一審卷第70頁），惟南投縣埔里地政事務所依此施測之結果，其預留之公共道路用地面積為0.0191公頃（亦與再審原告所主張其正確面積應為0.0156公頃不同，見第一審卷第72頁、91年1月2日、2月23日複丈成果圖所載）。而兩造就此方案原有爭執，經前程序第一審法院為函詢，證實該所謂既成道路並無公用地役權之權利設定存在（見同卷第100頁），是再審原告於前程序第一審復於91年5月14日提出聲請狀主張新分割方案（見同卷第84-87頁），經第一審法院囑託埔里地政事務所於91年7月26日再就道路狀況及該新方案為施測（見同卷第103-107頁），是其分割方案之施測原非受91年1月2日勘驗時之主張所拘束，且再審原告於該複丈成果圖製成後，在前程序第一、二言詞辯論時，乃一再執以主張作為其分割本件共有土地之依據，其主張乃包括各人受配土地之位置面積及預留道路之位置及面積，並於一審依其主張為判決後，力主該分割方案為適當，請求駁回再審被告之被繼承人之上訴，是其主張情形，原亦不受其最初於91年1月2日初次勘驗時所主張分割方案之拘束。是綜上分析，乃屬法院依職權採認適宜之土地分割方法，本不受兩造當事人主張之拘束，再審原告於前程序關於分割方案之主張及其原則之適用，亦反覆不一，法院並不受此拘束，是依最後之複丈方案成果圖為判決分割，自無因共有土地之當事人於其間有不同之主張方案而認係漏未斟酌證物或適用法規錯誤之情形。且上述埔里地政事務承認複丈未依勘驗時法官原來指示意旨測量為有錯誤之公文於前程序尚未存在，亦非前程序即已提出，自無漏未斟酌之可言。又再審原告於判決確定後，就其原本於91年1月2日勘驗時之最初主張，但其後兩造又有爭執，變更之分割方案，又更明確之指定範圍而由地政機關再行複丈之成果圖及公函，乃事後之物，且該原主張之分割方案，要只係分割方法之一，為事實之本體，事後之複丈圖及地政機關所為之公文說明，即非依前程序存在之另一證據所作成，自亦非所謂發見未經斟酌之證物。綜上，本件再審原告於系爭土地已依據確定判決執行分割，再審被告並據以辦理繼承登記及分割後，復執上開理由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
參、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月22日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官古金男法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國94年11月25日
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