裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3389號刑事判決
裁判日期：民國113年06月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3389號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告孫煜淵選任辯護人王淑琍律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1372號，中華民國112年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示事項，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務暨接受貳拾小時之法治教育。
事實
一、甲○○與丁○○、戊○○（後二人經原審通緝中）為國中同學兼友人。緣丁○○與丙○○前於民國110年4月23日在新北市土城區清水路之夢想網咖曾發生口角與肢體爭執，事後丁○○與丙○○又透過通訊軟體Messenger彼此互嗆，並相約於同年月25日在上址網咖見面談判未果，丁○○繼於110年4月27日以Messenger聯繫丙○○，遭丙○○言詞挑釁，乃心生不滿，將上情告知甲○○，並與甲○○商議欲共同持刀教訓丙○○，適戊○○於兩人謀議時在場，聽聞此事後表示願駕車搭載丁○○、甲○○前往尋覓丙○○。甲○○、丁○○、戊○○均明知西瓜刀係質地堅硬、刀刃鋒利之金屬製品，且可預見人體之頭部、背部、腰部、大腿等處有重要臟器及主要動脈血管，乃屬要害部位，如遭人持鋒利之刀刃近距離猛力揮砍，有可能使該等內部器官或動脈損傷並大量出血或呼吸困難而導致生命危險，竟仍基於縱致丙○○死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意聯絡，由戊○○於110年4月27日晚上8時許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱Ａ車）搭載丁○○、甲○○至丙○○住處附近埋伏等候。嗣戊○○於同日晚上8時26分許見丙○○騎乘機車出現在新北市○○區○○路000號前，旋駕車衝撞丙○○，致丙○○人車倒地，頭戴之安全帽亦飛落在地，甲○○、丁○○隨即持由丁○○事先備妥之西瓜刀下車，先揮刀砍斷已倒地正欲起身之丙○○之左手小指及無名指（小指遺留在現場，無名指嗣經手術接回），丙○○因而再次跌倒，丁○○、甲○○復於丙○○起身逃跑後緊追在後，接連持刀朝丙○○之頭部、背部、腰部、大腿、手臂等處揮砍，丙○○徒手抵擋並經由土城區立德路74巷逃往金城路3段方向，丁○○、甲○○仍在後追砍，而戊○○見丁○○、甲○○持刀下車砍傷丙○○後，並未加以攔阻，亦未呼叫救護車、報警或對丙○○施以任何救護措施，反袖手旁觀，待在車內等待接應丁○○、甲○○。嗣甲○○、丁○○見丙○○跑往人潮較多之處，始在土城區立德路76號之錢都火鍋店附近放棄追趕，返回永豐路138號前搭乘戊○○駕駛之Ａ車逃離現場。 葉建宏 因丁○○、甲○○等人上開行為受有頭皮9.1公分撕裂傷、左背11.9公分撕裂合併背部肌群斷裂、左上臂13.5公分撕裂傷合併三頭肌斷裂及肱骨頭骨折、右大腿後側15.2公分撕裂傷、左腰17公分撕裂傷合併胸廓肌群斷裂及9至11肋骨斷裂、左手小指創傷姓截肢至中端指骨、左手無名指肌腱斷裂共2條及中端指骨開放性骨折及尺側指神經斷裂等傷勢，並因此出血性休克，其逃至土城區金城路3段11號1樓處向大樓警衛求救，經緊急送往醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）進行急救手術，始倖免於死。又甲○○於有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，於翌（28）日凌晨0時48分，前往新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）向值班員警自首並願接受裁判。
二、案經丙○○訴由土城分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院審理時就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第57至59頁、第120至122頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至被告固爭執證人即告訴人葉建宏、共犯丁○○於警詢中之陳述無證據能力部分（見本院卷第98頁），本院既未作為認定被告有罪之基礎，爰不就其等證據能力部分予以贅述
二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固坦承有如事實欄一所示之時間，由戊○○駕駛Ａ車並搭載其與丁○○至如事實欄一所示之地點，經戊○○駕駛Ａ車衝撞丙○○後，其與丁○○隨即下車，並各持西瓜刀向丙○○進行砍擊，致使丙○○受有如事實欄一所示傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：案發前我跟丙○○並不認識，是丁○○告訴我，丙○○和他的朋友砸了丁○○的車窗玻璃，且丙○○有在網咖罵丁○○，所以當天丁○○要去丙○○住處跟丙○○談賠償之事，後來我們去吃東西時遇到戊○○，戊○○聽了我們的訴說，也說要跟我們一起去，等我們遇到丙○○時，丙○○隨即逃跑，戊○○就擅自開車撞倒丙○○，而我和丁○○看到丙○○跑掉，一氣之下便拿著丁○○事先買好西瓜刀下車教訓丙○○，但我們均無置丙○○於死之意，沒想到會這麼嚴重云云；辯護人則主張：被告與丙○○素不相識，並無仇恨，於案發當日僅係陪同丁○○前往現場，欠缺充分之殺人動機；且被告於下手之際，因其只是為了教訓、嚇阻丙○○，並無致丙○○死亡之意，故僅針對手臂、腿部等不致造成重傷或死亡結果之四肢部位進行砍擊，丙○○係因為閃躲並出手抵擋被告、丁○○之攻擊，才導致刀具偏離被告原欲攻擊之四肢部位，而傷及丙○○之頭皮、手部；其後又因丙○○趁隙轉身脫逃，被告於追擊時始不慎傷及丙○○之背部及腰部。是以，被告攻擊時主觀上無令丙○○受重傷抑或死亡之想像，亦非針對可能致丙○○重傷或死亡結果之部位實施攻擊，被告依自身過往經驗，以為頂多造成丙○○輕傷之結果；又若被告主觀上確有殺人之不確定故意，以丙○○當時手無寸鐵，僅能徒手阻擋之情況，而被告此方卻居於人數及武器之絕對優勢，持刀當可輕易毀敗或嚴重減損丙○○一肢以上之機能；若朝丙○○之胸、腹等柔弱致命位置砍下，更足以當場斃命，然丙○○在頭部及腰部只各有一處輕微傷勢，胸、頸等其餘致命部位更無任何傷勢，可知被告下手尚輕，傷害之處亦集中在手腳等非致命處，足徵被告僅係為教訓丙○○，並無致丙○○於死地之意等語。經查：
㈠被告與丁○○有於如事實欄一所示之時間，搭乘戊○○所駕駛之Ａ
車至丙○○住處附近等候，見丙○○騎乘機車行經新北市○○區○○路000號前，戊○○乃駕駛Ａ車自路旁衝撞丙○○，致丙○○人車倒地後，被告、丁○○隨即下車並各持西瓜刀砍擊丙○○，致使丙○○受有如事實欄一所示之傷害等情，為被告所不爭執（見新北地檢署110年度偵字第32741號卷【下稱偵卷】第12至14頁、第50至52頁、原審卷第115至116頁、本院卷第388至389頁），復有丙○○於偵訊、原審及本院、丁○○於偵訊時分別證述明確（見偵卷第38至39頁、第50至52頁，原審卷第227至244頁、本院卷第370至381頁），並有土城分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、亞東紀念醫院110年6月3日診斷證明書、現場監視器錄影光碟、翻拍照片與截圖、亞東紀念醫院110年10月28日函文及檢附之病歷影本、扣案物及現場照片、內政部警政署刑事警察局110年6月8日刑紋字第1100051707號鑑定書、刑案現場勘查報告及附件、新北市政府警察局110年7月13日新北警鑑字第1101298974號鑑定書及丙○○傷勢照片附卷可參（見偵卷第21至24頁、第26至30頁、第43至47頁、第54頁、第57頁、第59頁、第61頁、第64至67頁反面、第97至98頁、原審卷第266頁），並經原審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄暨截取照片確認無訛（見原審卷第230至233頁、第255至265頁），且有扣案之西瓜刀2支可證，此部分事實，首堪認定。
㈡至被告雖辯稱其僅係基於傷害之犯意，並無殺人之犯意云云
。則本案所應審究者即為被告與丁○○、戊○○之行為係出於殺人或傷害之犯意？⒈按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，
為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。再行為人有無殺人之直接故意或間接故意，應以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為斷，而行為人主觀上是否具有殺人之直接故意或間接故意，除應斟酌其使用之兇器種類（殺傷力大小）、攻擊之部位及行為時所表現之言行舉止外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之實際情形及行為人事後表現之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院110年度台上字第6067號判決意旨參照）。
⒉查本件係因丁○○告知被告其與丙○○於案發前之110年4月23日
在新北市土城區清水路之夢想網咖曾發生口角與肢體爭執，事後其與丙○○在通訊軟體上彼此互嗆，並相約於同年月25日在上址網咖見面談判，嗣因丙○○夥同他人持刀敲破丁○○之車窗玻璃，其等遂於本件案發當日行兇前聯繫丙○○欲商討賠償事宜，又遭丙○○嗆聲，一時氣憤難耐等節，而與被告商議欲共同持刀教訓被害人，適丁○○與戊○○於兩人謀議時在場，聽聞上情後表示願駕車搭載兩人前往尋找丙○○，被告與丁○○遂搭乘戊○○駕駛之Ａ車至丙○○住處附近埋伏等候，嗣見丙○○騎乘機車現身，戊○○旋駕車衝撞丙○○，待丙○○人車倒地，丁○○與被告隨即各持西瓜刀下車攻擊丙○○等情，業經丁○○於偵訊及原審供述明確（見偵卷第50至52頁，原審卷第114至115頁），復為被告所不爭執（見偵卷第9至11頁、第51至52頁、原審卷第115頁），並有丁○○與丙○○間之Messenger對話紀錄截圖附卷為憑（見偵卷第31至32頁），顯見被告係因丁○○與丙○○間存有前述怨隙糾紛，遂與丁○○同仇敵慨，共同謀議持刀砍擊丙○○。
⒊又被告於雖辯稱其僅有朝丙○○之手臂、腳部砍擊，丙○○其他
部位之傷口係因其閃躲、跌倒所致云云。然依被告於警詢時稱：我忘記我是往丙○○何處砍，我只知道我一下車就一直往他身上亂砍，至於砍到何處我並不清楚（見偵卷第10頁反面）；於偵訊時稱：我沒印象當天持刀砍丙○○身體何處，很混亂，有砍到他的背；因為在砍時他有持續罵我們，才會砍那麼嚴重（見偵卷第51頁反面），則被告於審理時方為上開陳述，是否可信，實屬有疑。復參以丙○○於偵訊時結證稱：當天他們先開車撞倒我，我爬起來後左手尾指就被砍斷，之後他們便亂砍，我一直往前跑，他們邊追邊砍，我完全沒擋（見偵卷第38頁反面）；於原審證稱：我被撞之後因為對方撞得很大力，我頭戴的半罩式安全帽脫落，丁○○與被告就一頓亂砍，我被他們砍到後有爬起來，然後他們還是接著亂砍；亞東紀念醫院診斷證明書上所載「左背11.9公分撕裂合併背部肌群斷裂」的傷勢應該是被告從背後砍的；「頭皮9.1公分撕裂傷」是我爬起來後，他們從正面揮砍，但是是誰砍的我沒看到；「左上臂13.5公分撕裂傷合併三頭肌斷裂及肱骨頭骨折」是我爬起來後，被告直接拿刀從側面劈砍；「右大腿後側15.2公分撕裂傷」是我跌倒爬起來後，他們就砍到我這邊跟頭部，右大腿應該是丁○○從正面砍的；「左腰17公分撕裂傷合併胸廓肌群斷裂及9至11肋骨斷裂」是我爬起來後，他們在追趕我的時候用劈砍的，好像也是被告砍的，我記得當時丁○○站在我的右邊亂砍，被告基本上就是砍到這幾刀；「左手小指創傷性截指至中端指骨」我不知道是誰砍斷的，他們當時一下車便1個人在左、1個人在右，2個人就是亂砍；「左手無名指肌腱斷裂共2條及中端指骨開放性骨折及尺側指神經斷裂」是小指斷掉之後刀子一併砍進去，但我不知道是誰砍的；我頭部被砍後，丁○○、被告都有繼續持刀揮砍；丁○○、被告在我倒地時就ㄧ路砍，他們只有返回1次，就是砍完我後走掉那次；我總共爬起來2次，1次在轉角，（後來）我在咖啡廳門口又跌倒1次，之後好像是被告又追砍我的背部3刀，我就繼續跑等語（見原審卷第227至244頁），亦與被告於警詢及偵訊時所稱其下車後就一直持刀往丙○○身上亂砍，且有砍到丙○○之背部，及被告於原審及本院時所述當時丁○○係立於丙○○右側持刀揮砍，其則係立於左側，並自承丙○○左上臂所受傷勢係其所為（見原審卷第232至233頁、第243頁、本院卷第97頁）等節相符，足認被告、丁○○確有多次持西瓜刀朝丙○○之左手、頭部、背部、腰部、大腿、手臂等處揮砍之行為，且於行兇之際，並未刻意避開丙○○身體之要害部位，力道亦相當大，始會砍斷丙○○之左手2根手指，並造成多數肌肉斷裂（如下述）。是被告此部分所辯，核屬事後卸責之詞，實難採信。
⒋再依原審勘驗現場監視器錄影光碟之結果，丙○○遭戊○○駕車
衝撞而人車倒地後，被告與丁○○即持刀下車，攻擊倒地正要起身之丙○○，丙○○再次跌倒後起身逃跑，畫面右側之男子（經被告當庭指證該人為丁○○，見原審卷第232至233頁）手持西瓜刀砍向丙○○左側手臂及腰部等部位，另一位出現畫面左側之男子（被告當庭自承為其本人，見原審卷第232至233頁）亦持刀揮向丙○○，丙○○朝畫面左側逃跑，被告、丁○○則持刀緊跟在後追砍丙○○（見原審卷第230至233頁），足見被告、丁○○於丙○○遭戊○○駕車衝撞而已人車倒地、處於難以防備或抵抗他人攻擊之狀態下，先揮刀砍斷正欲起身之丙○○之左手小指及無名指，致丙○○再度跌倒，復於丙○○起身逃跑後緊追在後，接連持刀迅速朝丙○○之頭部、背部、腰部、大腿、手臂等處揮砍，且於丙○○逃往金城路3段方向之過程中仍在後追砍，造成丙○○受如事實欄一所示之傷害，而觀諸當日丙○○受傷部位，遍及頭部、左背部、左上臂、右大腿、左腰、左手小指及無名指，且所受頭皮、右大腿後側撕裂傷分別長達9.1公分、15.2公分；又左背、左上臂之撕裂傷除各有11.9公分、13.5公分外，並合併肌群斷裂、三頭肌斷裂及肱股骨頭骨折之傷害；另左腰受有17公分撕裂傷合併胸廓肌群斷裂及9至11肋骨斷裂之傷害，左手小指至中端指骨更直接遭砍斷，左手無名指則受有肌腱斷裂共2條及中端指骨開放性骨折及尺側指神經斷裂等傷勢，顯見丙○○當日受傷之位置，有多處位於頭部、背部、腰部及大腿等有多種重要器官、主要動脈之要害部位，且大部分傷勢深及骨骼、神經甚而造成骨骼、神經斷裂或完全砍斷，足徵被告、丁○○攻擊力道猛烈，復係持續、多次、近距離揮砍丙○○，而丙○○所受傷勢情形，經亞東紀念醫院函覆略以：病患丙○○於110年4月27日晚上8時55分許，由急救人員送至本院急診，到院生命徵象不穩定，心跳每分鐘150下，血壓100/60mmHG，大量流血，輸血4單位；意識清楚，自訴遭人砍傷多處，理學檢查現7處傷口，…出血性休克，若無積極處置，有生命危險之虞等語，有該院111年5月26日亞病歷字第1110526008號函可佐（見原審卷第383至384頁），益徵丙○○遭被告、丁○○持刀攻擊後，有大量失血之情，若未及時救治，有致命之可能。復參以被告與丁○○持以行兇之西瓜刀係質地堅硬、刀刃鋒利之金屬製品，可輕易切割皮膚、肌肉，砍斷血管、骨骼，若持此類鋒利刀械朝人體之頭部、背部、腰部、大腿等處近距離猛力揮砍，有可能傷及該等部位之內部器官或動脈，引發嚴重傷害或大量出血、呼吸困難之結果，進而導致生命危險，此乃依吾人一般生活經驗，應可輕易預見之事。再丁○○與被告為本案犯行時均已成年，且分別具高中肄業、國中肄業之智識程度（見偵卷第4頁、本院卷第389頁），足徵被告為智慮成熟之人，對於上情自無不知之理，竟仍與丁○○共同持刀朝丙○○之頭部、背部、腰部、大腿等要害部位恣意、猛力、多次揮砍，其等主觀上已預見丙○○可能發生死亡之結果，仍基於縱使發生死亡之結果，亦不違反其本意，而具有殺人之不確定故意甚明。而丙○○幸因時接受手術，始未發生死亡之結果，至為灼然。從而，被告辯稱其僅有傷害之犯意云云，實屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告殺人未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告主觀上基於殺人之不確定犯意，持本案西瓜刀揮砍丙○○
之數舉動，係於密切接近之時間，在相同地點所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以一罪。
㈢被告與丁○○、戊○○就如事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於如事實欄一所示之時、地，與丁○○、
戊○○對丙○○所為之行為，另涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴罪嫌等語。
㈡按於109年1月15日修正公布之刑法第150條第1項規定：「在
公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑」既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。至犯本罪所實施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。是本條聚眾施強暴脅迫罪之構成要件，自應以行為人主觀上具有妨害秩序之故意，即預見其等行為將造成公眾或他人之危害、恐懼不安，仍實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，客觀上在公共場所及公眾得出入之場所聚集三人以上，參與實施強暴、脅迫之行為，致生危害於公眾安寧、社會安全為要件。本條構成要件雖無以「致生危害於公安」之文字，但既規範於妨害秩序罪章內，其等聚眾施強暴脅迫之行為，自應造成安寧秩序之危害為要件，以符刑法法益保護原則、謙抑性原則。是本罪性質上屬「具體危險犯」，法官應於具體個案中判斷行為人強暴脅迫行為，是否造成所欲保護法益發生具體危險之狀態。不應單純以有在公共場所及公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴、脅迫行為即構成本罪，而過度前置處罰，造成無實質法益侵害之行為卻在處罰之列，而有違反憲法比例原則之虞。又是否「致生危害於公安」，應綜合現場客觀狀況，包括在場人數多寡、在場人之性別、年齡等、在場人間有無組織化及其程度、有無攜帶足以危害他人生命、身體、自由或財產安全之物品及數量、聚集之目的、時間（包含時段、時間長短）、場所、意圖施強暴脅迫之對象，及周遭人、事、物之反應變化等，以資判斷有無致生危害於公共安全、秩序。
㈢經查，被告與丁○○、戊○○有於如事實欄一所示時、地，先由
戊○○駕駛Ａ車撞倒丙○○所騎乘之機車，致葉建宏人車倒地後，再由被告、丁○○各持西瓜刀上前砍擊丙○○，致令丙○○受有如事實欄一所示之傷害，業經本院認定如前。又依被告、丁○○之供述及丙○○之指訴，被告與共犯等人傷害丙○○之地點係在新北市○○區○○路000號，固屬公共場所，然觀諸卷內監視器翻拍畫面（見偵卷第27至29頁、原審卷第255至265頁），自戊○○於110年4月27日晚上8時26分許，駕駛Ａ車衝撞丙○○騎乘之機車起，經被告、丁○○持西瓜刀下車追砍丙○○，迄至同日時27分許跑回Ａ車時由戊○○駕車搭載2人離去時止，歷時僅不到2分鐘，且當時未見有任何路人行經此處，亦未發現有波及旁人，或造成他人驚慌失措逃離等情形等情，參以丙○○於原審及本院之證述，均證稱被告2人在砍自己時，除了三字經外，就只有說「跑什麼（臺語）」等語（見原審卷第235頁、第240頁、本院卷第378頁），實難認被告與丁○○、戊○○衝撞及砍擊丙○○之過程中，有何波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受。再被告與丁○○砍擊丙○○後亦迅速由戊○○搭載離開現場，亦難認其等有何以對丙○○實施上開強暴行為而產生外溢效應之主觀犯意。此外，復無其他證據證明被告等人撞倒、砍擊丙○○之過程中，有何波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，益徵被告等人應無在案發現場滋事、擾亂公眾安寧之意欲，且客觀上亦未達危害社會安寧秩序之程度，實難以刑法第150條之罪責相繩。被告此部分罪嫌既屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與前開事實欄一認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、刑之減輕說明㈠本案有刑法第25條第2項適用之說明：
被告已著手殺人行為之實施，惟未致丙○○死亡之結果，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡本案有刑法第62條前段適用之說明：
⒈按所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職
權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。若職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑之餘地（最高法院112年度台上字第5045號判決意旨參照）。
⒉查原審就被告是否符合自首一事函詢土城分局，經該局以111
年4月25日新北警土刑字第1113727033號函復略以：「說明
二、本案犯嫌丁○○、甲○○2人係於犯罪後，經調閱相關監視器影像，得知係上開2人犯罪，始通知到案說明…而本案起初係接獲報案稱本轄永豐路138號前有砍人事件，進而到場處理且調查後鎖定係上開2嫌所為，始通知到案說明並移請新北地檢署偵辦，故有關2人所為非符合自首要件；說明三、另本案承辦人為員警 林德愷 」（見原審卷第145頁），另新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單（下稱案件紀錄單）回報處理欄亦記載：「員警到場瞭解為雙方於110年4月23日於清水路326號發生行車糾紛，於110年4月27日由戊○○開AYD-3811白色NISSAN自小客車載丁○○及甲○○至永豐路與立德路74巷口堵葉建宏（應為丙○○之誤植，以下均予以更正），丙○○騎乘555-NCX普重機行經該處時，戊○○開車向其衝撞導致丙○○摔車，丁○○及甲○○分別從右前座、右後座下車持刀追砍被害人，導致被害人左肩10*4公分切割傷、左下背20*15*10公分切割傷、頭15公分切割傷、左膝擦傷、左小指斷指第一節，被害人跑至金城路3段11號社區警衛室報案，該被害人已送至亞東醫院就醫，並有本所警員戒護中。」等情（見原審卷第149頁）。惟土城分局偵查隊員警 林聖恩 、林德愷於本院均證稱：案發後我們偵查隊有前往案發現場處理，當時現場有偵查隊及派出所的人，最早抵達的是金城派出所，我們偵查隊是後來才到的，我們抵達時丙○○已經送醫，後續我們調閱監視器看到有人開車，從車上下來，持刀去砍被害人，當時還不知道是由何人持刀下車，只知道車號而已，後續去追車的動態，而好像是持刀下車的兩個人自己來偵查隊上，才知道他們的具體身分等語（見本院卷第218至223頁、第224至227頁）；林德愷並證稱：土城分局上開函復內容，應該是回函資料有誤，因為當時我們都還不知道犯嫌是誰，而案件紀錄單初報是4月27日，報結是4月28日，下面屬於報結的部分，報結是我們已經處理完，已經問完被告等人，我們才會填一些相關資料回報給勤務指揮中心等語（見本院卷第226至227頁）；土城分局金城派出所員警乙○○亦於本院證稱：案發當時我因接獲勤務中心通報，說有民眾報案在新北市○○區○○路000號有汽車故意追撞機車跟疑似拿刀傷人，因而到場處理，當時我在丙○○那邊，他受傷躺在社區門口，丙○○跟我說他被兩個人傷害，其中一人是丁○○，另一人他不認識，只知道是男生等語（見本院卷第313至314頁），核與丙○○於本院證稱：案發當時我並不認識被告等語相符（見本院卷第372頁），是應認前開土城分局之函復結論係基於案件紀錄單之記載內容，而案件紀錄單之記載既係在林德愷等人詢問被告、丁○○後才回報給勤務指揮中心，則被告、丁○○於前往土城分局前，警方是否已有確切之根據而得合理懷疑被告涉有本案犯行，實屬有疑，故自應以林聖恩、林德愷及乙○○上開證述內容，即警方係在被告於110年4月28日凌晨0時48分自行前往土城分局並供承本案犯行時，始知悉其身分等情，較為可信。
⒊綜上，可知被告於警詢主動供承本案犯行前，員警並無確切
之根據得合理之可疑被告涉有本案犯行，僅單純主觀上懷疑，難謂已「發覺」，是被告於警員尚未確知其涉本案殺人未遂犯行前，即主動於警詢坦承本案其所涉犯之事實，並接受裁判，合於刑法第62條前段自首之要件。本院復審酌被告此舉確能減輕員警查緝真正行為人之負擔，爰就其所犯本案犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢本案有刑法第59條適用之說明：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉查被告與丙○○前無宿怨，僅因知悉丁○○與丙○○之糾紛，遂與
丁○○各持西瓜刀砍擊丙○○，使丙○○受有前開傷害，所幸及時送醫搶救而倖免於難，被告本案所為，固已危害社會秩序及丙○○生命及身體法益，然考量被告之犯罪動機、目的、手段、參與情形，及其犯後與丙○○達成調解並遵期履行中，此有原審法院調解筆錄、本院公務電話紀錄在卷可憑（見原審卷第331至332頁、本院卷第117頁），丙○○並於本院表示現在我已原諒被告、希望給他一次機會等語（見本院卷第379至380頁），參以被告行為時僅19歲，尚年輕氣盛，其思慮、社會歷練、待人處事與自我管理之能力容有未臻成熟之處，足認被告之犯罪情節及惡性，與殺害被害人造成嚴重後遺症而未賠償分文之情形尚屬有別，就被告之犯罪情狀觀察，其所犯殺人未遂罪，有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
五、撤銷改判之理由及量刑：㈠撤銷改判之理由：
原審認被告犯殺人未遂罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：⒈被告應符合刑法第62條自首減刑之要件，並適用刑法第59條
酌減其刑，併為量刑之審酌，原審認不構成自首，尚有違誤。
⒉原審於論罪部分，雖認定被告係犯殺人未遂罪，惟於罪數說
明上表示：「被告於密切接近之時間、地點持刀朝告訴人接連射擊二發子彈，其各次持槍射擊行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪」等情（見原判決書第10頁第2至6行），亦與事實不符。
⒊被告辯稱其並無殺人之不確定故意、檢察官上訴主張被告應
另涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴罪嫌，業據本院分別指駁如上，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與丙○○前無宿怨，僅因知悉丁○○與丙○○之糾紛，遂與丁○○各持西瓜刀砍擊丙○○，使丙○○受有前開傷害，所幸及時送醫搶救而倖免於難；考量被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，犯罪後僅坦承傷害犯行，否認殺人犯意，與丙○○達成調解，目前並遵期履行之犯後態度，兼衡被告自述國中肄業之智識程度及家庭經濟狀況（目前從事鐵工、日薪新臺幣【下同】1,300元、未婚、目前與祖母、父親及叔叔同住）等一切情狀（見本院卷第389頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢緩刑之宣告：
被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第365至366頁），考量其行為時年僅19歲，思慮未周，因一時衝動，致罹刑章，犯後已坦承犯行，並與丙○○達成調解，經其同意給予被告自新之機會，業如前述，可認被告非無悔悟之心，是經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞。復考量被告之年齡及家庭經濟狀況等，倘令其入監執行，恐薰習犯罪之惡習，或因此自暴自棄，有礙其日後復歸社會，本院綜合各情，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。復為確保被告能如期履行調解之內容，依同法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如附表所示調解之內容。另考量為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，本院認尚有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定命其應緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及接受法治教育課程20小時，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。
六、沒收部分：扣案之西瓜刀2支，雖係供被告及丁○○於本案犯行所用之物，然因均為丁○○所有，此據丁○○於原審陳述明確（見原審卷第114至115頁），故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官王江濱提起上訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國113年6月20日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官黎惠萍法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就刑法第150條第2項第1款、第1項後段（即不另為無罪諭知部分），須受刑事妥速審判法第9條限制；其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，
書記官曾鈺馨中華民國113年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
被告願給付葉建宏30萬元。給付方式如下：一、被告當場給付10萬元予葉建宏，經葉建宏之父 葉宗勳 點收無誤。二、餘款20萬元，自112年2月起，按月於每月15日前給付1萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。上開款項應匯入葉建宏指定之金融機構（中國信託商業銀行金城分行，帳號000000000000，戶名：葉建宏）。