裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第354號民事判決
裁判日期：民國96年04月16日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決94年度訴字第354號原告丙○○○訴訟代理人 林德昇 律師被告甲○○訴訟代理人乙○○即 程淑莉
林松虎 律師上一人複代理人 蕭智元 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國96年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十三年度執字第五九八八號清償債務執行事件，於民國九十四年六月十三日所為之分配表，分配次序２，甲○○所得分配之執行費新臺幣貳萬陸仟玖佰肆拾柒元，次序５，甲○○所得分配之第一順位抵押權參佰參拾陸萬捌仟參佰貳拾元，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠鈞院93年度執字第5988號清償債務執行事件，於民國94年6
月13日所製作之分配表不當，被告甲○○即第一順位抵押債權人對於原告之抵押債權新台幣（下同）1,000萬元之債權原本、利息、遲延利息及違約金債權均不存在。
㈡被告甲○○為乙○○即程淑莉之父，原告於89年間，為擔保
私立 嘉南 家事商業職業學校（下稱嘉南家商，現改名為嘉南中學）向乙○○即程淑莉之借款，同意以坐落雲林縣斗六市○○段132、133、133-1地號，及後庄段505地號土地（下稱系爭四筆土地）供乙○○即程淑莉設定抵押，而乙○○即程淑莉以其父甲○○名義為抵押權人，實則，原告並未向被告借用金錢。
㈢乙○○即程淑莉與原告、 黃曙東 、 黃曙邨 於89年11月3日簽
立協議書，依協議書第1條及第3條約定，由原告提出雲林縣○○鎮○○○段合建開發案新建中之房屋B12、B13、S2三戶過戶給乙○○即程淑莉作為代物清償，債務金額1600萬元，而乙○○即程淑莉應於房屋移轉登記，並點交後10日內，將系爭四筆土地上之抵押權塗銷。而因黃曙東並未於協議書上簽名，乙○○即程淑莉與黃曙東於89年11月7日簽訂第
2份協議書，協議書第3條約定：黃曙邨所有大成商工63股中之10股，係以其中5股，每股1,200萬元，計6,000萬元，於89年11月3日轉讓給程淑莉，作為清償黃曙邨及嘉南家商積欠程淑莉之債務。第4條約定：程淑莉願將上開5股之股東權轉讓黃曙東，黃曙東同時開立同額之支票及利息交付程淑莉，作為買賣該5股之代價。就協議書買賣大成商工股東權部分，乙○○即程淑莉以對嘉南家商及黃曙邨債權總額76,486,420元中之6,000萬元，抵償向黃曙邨買受5股股東權之價金，該6,000萬元應返還黃曙邨之票據債權憑證，則由黃曙東收回。而黃曙東為向乙○○即程淑莉買回該5股股東權益，乃以大成商工名義簽發19紙面額共計6,630萬元之支票，與訴外人 沈永村 交換沈永村為發票人之19紙同額支票，用以交付乙○○即程淑莉充作買賣價金。嗣沈永村再將大成商工支票交由其友人 湯文彬 交付乙○○即程淑莉以換回自己之支票，乙○○即程淑莉乃取得大成商工19紙支票。嗣乙○○即程淑莉將其中8紙支票面額共計33,236,000元之支票，以甲○○名義訴請給付票款。
㈣原告已依協議書約定履行完畢，惟乙○○即程淑莉迄今仍拒
不塗銷抵押權，而乙○○即程淑莉曾於92年6月10日以存證信函承認代物清償抵銷債務之事實，表示被告尚有法定利息543,170元未給付，故不塗銷抵押權。
㈤本件被告甲○○之抵押債權，實為乙○○即程淑莉之債權，
乙○○即程淑莉既與原告協議代物清償，則抵押債權已消滅，被告再於執行程序主張債權，自不合法。
㈥乙○○即程淑莉與原告於89年11月3日簽訂協議書，協議書
上雖無被告本人之簽名，惟乙○○即程淑莉既經被告同意代表被告簽訂上開協議書，且被告嗣後知悉乙○○即程淑莉代表被告與原告簽訂協議書，亦未為反對之意思表示，被告嗣後復收受協議書所約定出賣大成商工股權價金之支票，則上開協議書對於被告當然有拘束力，被告應依協議書之約定，塗銷系爭抵押權。
㈦至被告雖辯稱：系爭抵押權所擔保之債權即係票號034138號
面額46,410,930元之本票債權中之1,000萬元。然該本票所表彰之債權，業已於上開協議書簽訂時，用以購買大成商工股東權，是縱如被告所稱系爭抵押權所擔保之債權為該本票所載債權中之1,000萬元，該債權亦已因股東權買賣關係，債務人已清償而消滅，是抵押權應已消滅，況被告將其買得之股東權讓售予黃曙東，並從中取得對價，而先後對沈永村及大成商工取得票據債權，是系爭抵押權應已消滅。
㈧被告另辯稱：本院89年度促字第9329號確定支付命令，足徵
兩造間確有債權債務關係存在。然上開支付命令所載金額，亦屬嘉南家商或黃曙邨之債務。兩造所簽訂之協議書，並未就原告給付遲延之情形，另為約定，則系爭抵押權所擔保之原債權既已不存在，自無利息及違約金可言。
並聲明：㈠如主文第1項所示。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠系爭抵押權所擔保者係被告對於嘉南家商之債權，而非擔保
乙○○即程淑莉之債權，被告及乙○○即程淑莉於89年間，持有之嘉南家商簽發面額總計76,486,420元支票遭跳票後，原告乃於89年9月1日以系爭四筆土地設定權利價值1,000萬元之抵押權，作為被告對嘉南家商債權之擔保。嗣抵押債權清償期即89年10月1日屆至後，嘉南家商仍未清償，乙○○即程淑莉乃於89年11月3日，基於自身及被告對於嘉南家商之債權，與黃曙邨、原告、黃曙東簽署協議書。黃曙東因而交付沈永村為發票人由大成商工背書之支票予乙○○即程淑莉，嗣沈永村再持大成商工為發票人之支票予乙○○即程淑莉換回伊之支票，乙○○即程淑莉再將自沈永村處取得屬於被告之大成商工支票數紙予被告，惟仍遭退票，被告向本院提起給付票款之訴，均經判決勝訴在案。由此可見，系爭抵押權確為擔保被告對於嘉南家商之債權。原告主張被告甲○○之系爭抵押債權，實為乙○○即程淑莉之債權，實不足採。
㈡系爭抵押權係擔保被告對於嘉南家商之債權，並非擔保協議
書所稱代物清償予乙○○即程淑莉之1,600萬元，蓋系爭抵押權設定時間係89年9月1日，而前揭協議書簽訂日期係89年11月3日，是系爭抵押權成立時間係在協議書簽訂前，不可能擔保協議書所稱代物清償予乙○○即程淑莉之1,600萬元。至協議書第3條約定，僅係課以乙○○即程淑莉於前揭條件成就時，有塗銷系爭抵押權之義務，尚難據以認定前揭條件成就時被告所有系爭抵押債權即消滅，且系爭抵押權設立時，被告及乙○○即程淑莉對於嘉南家商共有七千多萬元之債權，而抵押權為擔保被告對於嘉南家商之債權而設定等情，已見前述，是原告雖已將前揭三棟建物移轉點交予乙○○即程淑莉，然已違約遲延甚久，並不影響被告對於原告之抵押債權存在。況被告取得之大成商工支票均遭退票而未兌現，是被告抵押權所擔保之債權原本、利息、違約金自仍存在。
㈢原告遲延清償系爭抵押債權之遲延利息及違約金共3,285萬
元，退步言之，縱認系爭抵押債權本金已於原告履行移轉點交三棟建物時消滅，惟系爭抵押債權之清償日期為89年10月
1日，逾期未清償應自逾期之日起依照每百元日息1.5角（即日息百分之0.15）加計遲延利息，及自逾期之日起依照每百元日息1.5角加計違約金。原告遲至92年6月15日始將前揭三棟房屋點交予乙○○即程淑莉，是於92年6月15日始生代物清償之效力，則自89年10月2日起算至92年6月15日止，共1,095日之遲延利息及違約金合計為3,285萬元。而已產生之利息、違約金債權並不隨著本金債權消滅而同時消滅，是縱認系爭抵押債權之本金債權業已消滅，亦不影響被告應受分配之金額及順序。
並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於89年9月1日以其所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○
○號、咬狗段132、133、133-1地號等土地，設定金額1000萬元之一般抵押權與被告。
㈡乙○○即程淑莉與原告於89年11月3日簽立協議書，依協議
書第1條、第3條約定，由原告提出雲林縣○○鎮○○○段合建開發案新建中之房屋B12、B13、S2三戶過戶給乙○○即程淑莉作為代物清償債務金額1600萬元，而乙○○即程淑莉應於房屋移轉登記並點交後10日內將系爭四筆土地之抵押權塗銷。
㈢原告所有系爭四筆土地，經訴外人即債權人臺灣土地銀行股
份有限公司聲請強執行後，由本院以93年度執字第5988號清償債務強制執行事件執行，嗣經本院執行處定期拍賣後，由第三人拍定取得系爭四筆土地之所有權，而系爭四筆土地拍賣所得價金為4,129,000元，經本院民事執行處於94年5月
17日作成分配表，並定於94年6月17日為分配期日，嗣因土地增值稅核定稅額變更，於94年6月13日作成新分配表，改定於94年6月28日為分配期日，原告接獲分配期日通知後，於94年6月14日具狀對於分配表聲明異議，而被告於同年
6月17日對於原告之異議為反對陳述，嗣原告於94年7月7日提起本件分配表異議之訴。
四、得心證之理由：本件應審酌者，在於系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？原告以兩造間並無抵押債權存在，且縱認有抵押債權存在，亦已因原告代物清償而消滅，有無理由？㈠按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院85年度臺上字第3105號、84年臺上字第167號、86年度臺上字第2329號判決意旨參照）。
㈡查系爭抵押權登記係以被告為抵押權人即債權人，原告為債
務人兼義務人，權利價值為一千萬元，存續期間自89年9月
1日起至89年10月1日止，此有抵押權設定契約書在卷可參。是由系爭抵押權設定登記之內容觀之，系爭抵押權既登記為原告與被告間債務之擔保，而不及其他，自應審究原告對被告是否確實負有一千萬元之債務，而為系爭抵押債權是否確實存在之判斷。
㈢經查：
⒈本件被告雖辯稱：系爭抵押權所擔保者係被告對於嘉南家商
之債權，並提出票號034138號、發票日為89年4月30日，發票人為嘉義縣私立嘉南家事商業職業學校、黃曙邨、丙○○○，票面金額46,410,930元之本票1紙（下稱系爭本票）以為債權之證明，並主張上開本票金額中之一千萬元，即本件抵押權所擔保之債權，本票背面也經過原告背書等語。惟查，系爭抵押權登記係以被告為抵押權人即債權人，原告為債務人兼義務人，權利價值為一千萬元，已如前述，被告此部分之辯解，顯與土地登記謄本之記載不符，且被告對於嘉南家商之債權，應非系爭抵押權所擔保之債權，則被告以系爭本票證明被告對於嘉南家商確有債權存在，並據以推論系爭抵押權所擔保之債權存在云云，自不足採。
⒉再被告雖提出本院89年度促字第9329號支付命令暨確定證明
書，以之證明兩造間確有債權債務關係存在，惟查，上開支付命令僅記載原告應於支付命令送達後20日之不變期間內，向被告清償150萬元及遲延利息。而上開支付命令所載金額，亦與本件系爭抵押權設定之金額顯然不同，是亦無從以上開支付命令所示之債權，認定即係系爭抵押權所擔保之債權，進而認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
⒊此外，被告復未能提出其他證據以實其說，被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權確實存在，自不足採。
㈣按一般抵押權，基於抵押權之從屬性，必先有被擔保債權之
存在始得成立，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。查系爭抵押權為一般抵押權，有土地登記謄本附於執行卷可稽，而被告既未能舉證證明系爭抵押權設定時，系爭抵押權所擔保之一千萬元債權確實存在，已如前述，則原告主張系爭抵押權之設定並無被擔保債權存在之事實，堪信為真實。
㈤綜上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，原告請求本院93
年度執字第5988號清償債務執行事件，於94年6月13日所為之分配表，分配次序２，甲○○所得分配之執行費26,947元，次序５，甲○○所得分配之第一順位抵押權3,368,320元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年4月16日
民事第二庭法官冷明珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年4月16日
書記官林美鳳