裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1186號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1186號上訴人即被告 張忠良 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1189號中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第26265、28458號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號3、5部分暨定執行刑均撤銷。
乙○○犯如附表編號3、5所示之罪，分別處如附表編號3、5「主文欄」所示之刑。
其他上訴（即附表編號1、2、4、6部分）駁回。
本判決第二項撤銷改判及前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國102年間，因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經南投地方法院判處應執行有期徒刑7月確定，甫於102年9月25日易科罰金執行完畢。仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別為以下犯行：
㈠、於104年7月3日上午11時15分許，在其位於臺中市○○區○○路○巷○弄○○號住處內與甲○○碰面後，基於轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，將其所有之甲基安非他命置入吸食器後交予甲○○施用，而無償轉讓甲基安非他命予甲○○（此部分即附表編號1）。
㈡、另於104年7月4日凌晨3時許，在其上址住處與甲○○碰面後，先基於轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，將其所有之甲基安非他命置入吸食器後交予甲○○施用，而無償轉讓甲基安非他命予甲○○（此部分即附表編號2）。而後，另萌生意圖牟利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，主動詢問甲○○是否欲購買甲基安非他命，經甲○○應允後，即以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣甲基安非他命1包（數量不詳）予甲○○，並同意甲○○賒欠價款，而完成交易。嗣後，甲○○於同年7月10日某時，與乙○○碰面後，即將上開購買毒品之欠款3000元償付予乙○○（此部分即附表編號3）。
㈢、甲○○另於104年7月12日下午5時21分許，以其住處之00-00000000號室內電話撥打乙○○所持用門號0000-000000號行動電話，欲再次向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○應允後，甲○○旋即前往乙○○上址住處，乙○○先基於轉讓屬禁藥甲基安非他命之犯意，將其所有之甲基安非他命置入吸食器後交予甲○○施用，而無償轉讓甲基安非他命予甲○○（此部分即附表編號4）。而後，再基於意圖牟利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以3000元之價格，販賣甲基安非他命1包（數量不詳）予甲○○，並當場向甲○○收取價款3000元而完成交易（此部分即附表編號5）。
㈣、 彭國智 於104年7月13日上午10時17分許，前往乙○○上址住處與乙○○聊天，見該處電腦桌上之吸食器內已放置少量之甲基安非他命，即央求乙○○供其施用，乙○○遂基於轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，將該吸食器交予彭國智施用，而無償轉讓甲基安非他命予彭國智（此部分即附表編號6）。
二、乙○○於104年7月間，得悉甲○○同年5月9日遭警查獲時曾供出其為甲○○之毒品來源，遂利用甲○○於同年7月15日打電話約見面時，相約在臺中市○○區○○街統一超商對面檳榔攤會面，抵至後，乙○○即質問為何將其供出乙事，復為脫免罪責，基於強制犯意，持鐵鎚作勢攻擊，使甲○○畏懼而書寫違反其意願內容為：「我甲○○本人在沒有威脅和脅迫之下簽寫此切結書，以下是我本人甲○○親筆填寫敘述以下所說之事。於今年五月初因為我各（『個』之誤）人在路邊遭到，新社警員所臨檢，因為我身上有毒品是二級安非他命所以被帶回新社派出所，然後由東勢分局偵查佐（ 建智 ）偵查佐所作筆錄，其內容中有作偽證亂說誣賴他人之詞，特此本人甲○○以書面文字再此澄清。」之切結書，而使甲○○行無義務之事（此部分即附表編號7所示之強制罪，業經原審判刑確定）。嗣經警就乙○○行動電話實施通訊監察後，於同年10月26日13時20分許，經乙○○同意搜索其住處，當場扣得甲○○所書寫之切結書，而循線查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理由
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於檢察官訊問時所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見（見原審卷第50頁；另被告之辯護人於本院審理中就證人甲○○之警詢筆錄否認有證據能力，對其偵訊之陳述僅爭執證明力，並未否認證據能力《參本院卷第53頁》），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
㈡、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於犯罪事實欄㈠、㈣所示轉讓甲基安非他命予甲○○、彭國智之犯罪事實（即附表編號1、6部分），業於警詢、原審及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見他字3170號卷第89頁，原審卷第18頁反面、49頁反面、111頁反面-112頁，本院卷第36頁背面、54頁背面-55頁），核與證人甲○○、彭國智2人於檢察官訊問時證述相符（見他字3170號卷第54頁反面、61頁），復有被告所持用之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文（見他字3170號卷第64、37頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。被告上揭犯罪事實欄
㈠、㈣所示轉讓甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡、就犯罪事實欄㈡、㈢所示2次轉讓及2次販賣甲基安非他命予甲○○之犯行（即附表編號2、3、4、5部分）：
⒈就犯罪事實欄㈡部分（即附表編號2、3部分），訊據被告
雖矢口否認有此部分犯行，辯稱：當天雖有見面，但小孩子在家，伊住處僅有1個房間而已，甲○○當天根本沒進入伊家中，他都到原產地載農產品，那天他有載荔枝來，他亦曾跟伊借錢2萬8千元買遊戲點數云云。然查，此部分犯罪事實，業據證人甲○○於檢察官訊問及原審審理時證述：104年7月4日伊跟被告講完電話後約10分鐘，伊就直接到被告住處找被告，被告就把安非他命倒在玻璃球內，伊就自行拿來燒烤吸食，被告當時並沒有制止伊，伊用完後，就把之前欠被告的錢還給被告，被告就問伊要不要再拿，伊就說好，被告就拿1包3000元的安非他命給伊，但伊錢並沒有給被告，先用欠的，是到104年7月10日伊領到薪水，才將該次購買毒品的3000元拿給被告等語明確（見他字3170號卷第60-61頁，原審卷第73-88頁），並有被告與甲○○之通訊監察譯文在卷可佐（見他字3170號卷第64頁）。且衡以證人甲○○證述當日先行拿取被告所有之吸食器施用甲基安非他命，再償付之前購毒之欠款，復向被告賒欠該次購毒價款之細節，顯與一般單純銀貨兩訖之毒品交易情節不同，是倘非證人甲○○親身經歷之過程，實難想像其能鉅細靡遺地將此特殊之過程清楚描述，益徵證人甲○○上開於檢察官訊問及原審審理時之證述，核與事實相符，已堪採信。另參以證人甲○○當日無償施用被告所有之甲基安他命細節，核與被告於警詢時自承：104年7月4日與甲○○聯繫後，伊有請甲○○在伊住處吸食安非他命等語（見他字3170號卷第90頁）及於原審訊問時供稱：轉讓毒品給甲○○的部分伊承認，因為伊自己有在吸食，毒品放在桌上，甲○○自己拿來施用等語（見原審卷第18頁反面）相符，堪認證人甲○○當日確有前往被告住處，且被告在其住處內提供甲基安非他命供證人甲○○施用之事實甚明，是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。
⒉訊據被告雖亦矢口否認有犯罪事實欄㈢所示轉讓及販賣甲
基安非他命予甲○○之犯行（即附表編號4、5部分），辯稱：這部分甲○○也是亂說的，當天雖有見面，然僅先聊天10分鐘，後來甲○○有帶1包安非他命放在伊摩托車置物箱裡面，但未告知伊，直到隔天下午4點多，甲○○又跟伊電話連絡後，到伊住處，問伊摩托車的東西有沒拿，伊不知道他說什麼，他才轉身到伊摩托車那邊拿安非他命，告訴伊就是這個，他就拿走了，伊真的不曉得甲○○有這樣的動作云云。惟查，此部分犯罪事實，亦據證人甲○○於檢察官訊問及原審審理時證述：104年7月12日下午5時21分伊與被告之通話，是伊要找被告買安非他命，電話中伊跟被告說要去家裡坐一下，被告就知道伊是要去買毒品，這次交易地點是在被告家裡，時間約講完該通電話10至15分鐘，伊騎機車去被告家，坐下來後，伊先拿被告玻璃球內的安非他命來用，被告當時並沒有制止伊，後來伊再跟被告說要買3000元的安非他命，這次伊直接拿3000元給被告，被告就拿1包安非他命給伊，之後伊就離開等語明確（見他字3170號卷第61頁反面，原審卷第73-88頁），並有被告與甲○○之通訊監察譯文在卷可佐（見他字3170號卷第65頁），已堪採信。又被告當時既已目擊證人甲○○拿取其放置桌上之吸食器施用甲基安非他命，然並未加以制止，顯有默許證人甲○○施用其所有之甲基安非他命之意，是被告自有轉讓禁藥甲基安非他命予證人甲○○之主觀犯意，已臻明確。另被告雖辯稱：當天證人甲○○到伊住處聊天未久後伊就出門，甲○○把甲基安非他命放在伊機車置物箱，隔天證人甲○○打電話問伊有沒有拿，還去伊機車內拿出用香菸盒裝的毒品給伊看，伊才知道這件事，但伊當天並沒有轉讓或販賣毒品給甲○○云云（見原審卷第18頁反面、112頁反面，本院卷第55頁），惟依證人甲○○於原審審理時就此部分明確證稱：雖然有1次被告有跟伊提過手頭比較緊、毒品來源比較少，所以幾天後伊想說伊這邊有伊施用剩下的毒品，要過去跟被告一起吃，但伊打電話給被告，被告沒有接，所以伊就把毒品藏在香菸盒放在被告的機車的前置物箱，但伊確定並不是104年7月12日這1天的事，因為102年7月12日該次伊有跟被告通電話，且跟被告買到甲基安非他命等語（見原審卷第85-86頁），足徵被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。
⒊又被告於104年7月間，得悉甲○○同年5月9日遭警查獲時曾
供出其為甲○○之毒品來源，遂利用甲○○同年7月15日晚間9時43分許打電話約其見面時，相約在臺中市○○區○○街統一超商對面檳榔攤會面，俟甲○○抵達後，被告即質問為何將其供出乙事，復持鐵鎚作勢攻擊，使甲○○畏懼而書寫違反其意願內容為：「我甲○○本人在沒有威脅和脅迫之下簽寫此切結書，以下是我本人甲○○親筆填寫敘述以下所說之事。於今年五月初因為我各（『個』之誤）人在路邊遭到，新社警員所臨檢，因為我身上有毒品是二級安非他命所以被帶回新社派出所，然後由東勢分局偵查佐（建智）偵查佐所作筆錄，其內容中有作偽證亂說誣賴他人之詞，特此本人甲○○以書面文字再此澄清。」之切結書，而使甲○○行無義務等情（此部分即附表編號5所示），為被告所供承，並經原審判處強制罪刑確定在案，核該內容不實之切結書係緣於被告為脫免販毒刑責而強制甲○○所書具，則此部分亦足為甲○○上揭指證應屬不虛之佐證。
㈢、又按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院104年度台上字第435號判決參照）。進言之，毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之（最高法院104年度台上字第356號判決參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，然販賣毒品者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣則無不同；衡諸近年治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，販毒者應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院100年度台上字第6221號判決參照）。查被告於上揭犯罪事實欄㈡、㈢所示時地，分別交付1小包甲基安非他命予證人甲○○，復向證人甲○○各收取價金3000元，自係收取對價而屬有償之行為，且被告於該2次毒品交易前，即先無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用，顯見被告當時已能明確界定無償轉讓及有償販賣之行為，衡情倘被告當時並無營利之意圖，自得再無償轉讓第二級毒品供證人甲○○施用，而無必要與證人甲○○議定價格，並同意證人甲○○賒欠及收取價款之理，足徵被告該2次有償之毒品交易，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈣、綜上所述，被告就上揭犯罪事實欄㈠、㈣所示轉讓甲基安非他命之犯行；犯罪事實欄㈡、㈢所示轉讓及販賣甲基安非他命各2次之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經修正公布，並於同年12月4日施行。
修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新舊法之規定，以修正前藥事法第83條第1項之規定較為有利於被告。再按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為禁藥而轉讓者，修正前藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、103年度台上字第1268號判決參照）。查被告就犯罪事實欄所示各次轉讓予甲○○、彭國智施用之甲基安非他命，數量固均不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，且衡情供人1次施用之毒品數量尚微，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告就犯罪事實欄所示各次所轉讓之甲基安非他命，均未達該加重處刑標準。核被告就犯罪事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所示轉讓甲基安非他命之犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
㈡、又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，是核被告就犯罪事實欄㈡、㈢所示有關販賣甲基安非他命予甲○○之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前、後所持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告就上開所犯2次販賣第二級毒品之犯行、4次轉讓禁藥之犯行，犯罪之時間、地點、對象、方式均不相同，而認犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈣、被告前於102年間因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經南投地方法院判處有期徒刑7月確定，甫於102年9月25日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴駁回部分（即附表編號1、2、4、6部分）：
㈠、原審以被告犯罪事實欄㈠、㈡、㈢所示3次轉讓甲基安非他命予甲○○犯行（即附表編號1、2、4部分）、犯罪事實欄㈣所示轉讓甲基安非他命予彭國智華犯行（即附表編號6部分）之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告轉讓毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；復兼衡被告基於情誼而轉讓毒品予甲○○、彭國智2人，轉讓之毒品數量不多，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及高職畢業之智識程度、家庭經濟小康等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、4、6主文欄所示之刑，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告此部分提起上訴，就犯罪事實欄㈡、㈢所示轉讓甲基安非命予甲○○部分，於本院審理中並未提出其他新事證或辯解以供查證，其徒執陳詞否認犯行，洵非有據，其此部分之上訴並無理由。其就犯罪事實欄㈠、㈣所示轉讓甲基安非命予甲○○及彭國智部分上訴意旨略以：被告係應彭國智及甲○○請求而免費提供少許甲基安非他命供其等施用，數量甚微，惡性及情節均非重大，被告自始均坦承此部分犯行，態度良好，原審量處有期徒刑7月，尚嫌過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審就此部分之量刑，經斟酌上情，符合比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。被告上訴理由雖稱量刑過重云云，惟其情節、犯後態度、犯罪所生危害等，均經原審法院於量刑時詳為審酌，其量刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，刑度並屬妥適，核無不當或違法之情形，揆諸上揭說明，被告此部分之上訴亦無理由，均應駁回。
五、撤銷改判部分（即附表編號3、5部分及定執行刑）：
㈠、原審以被告就犯罪事實欄㈡、㈢所示販賣甲基安非命予甲○○犯行（即附表編號3、5部分）之事證明確，論處被告販賣甲基安非他命罪刑，固非無見。惟被告行為後，刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。又為因應刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，然毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正毒品危害防制條例第19條第1項之規定。原審未及適用修正後毒品危害防制條例條例第19條第1項、修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告販賣毒品所得及所用之物諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳下述），尚有未恰。
㈡、被告就此部分仍執前詞否認販賣甲基安非他命犯行而提起上訴，惟其確有上開販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，業經本院綜合卷證資料，論述、認定如上，被告此部分空言否認犯行之上訴固非足採，雖未指摘及此，惟原判決關於此部分既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分暨定執行刑部分，均予撤銷改判。
㈢、爰審酌被告有妨害自由、營利姦淫猥褻、傷害及毀損等前科之素行不佳（非為累犯之重覆評價），明知甲基安非他命戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，為貪圖利益而任意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，所為危害社會治安及戕害他人健康，實有不該，犯後未能坦然面對錯誤，有所悔悟，惟衡酌其本案販賣毒品對象僅1人、次數為2次、所得金額計6000元，獲利非高，及其本案犯罪之動機、目的、手段、犯後態度並其高職畢業之智識程度、家庭經濟小康等一切情狀，分別量處如附表編號3、5主文欄所示之刑，暨就附表編號1至6所犯各罪所宣告之刑，定其應執行之刑，以示懲儆。
㈣、沒收部分：⒈相關法律之修正：
①查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
②為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4-9、12、13條或14條第
1、2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
③參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。....（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」明定於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
④綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一
、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉基上，被告本案販賣第二級毒品2次予甲○○之犯行，依其
交易狀況，均已收取各該次交易之販毒對價合計6000元，雖未扣案，然屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得為流通貨幣之新臺幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵『其價額』）。
⒊至未扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，係本案被告於犯罪事實欄㈢與甲○○聯繫所用之行動電話，有該通訊監察譯文足查，而被告於警詢中供稱：該門號係1名陳姓女子的名義申請，但伊忘記她的名字，實際是伊在使用的等語在卷（參警卷第4頁），足認就該行動電話實際使用人及所有人應為被告，雖未扣案，惟依修正後毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」之規定，應宣告沒收之，並依新修正刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後第19條第1項，刑法第47條第1項、51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第2、4項、第38條之1第1項、第3項、40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國105年10月19日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】所犯罪名及主文部分┌──┬──────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼────────────┤│1│犯罪事實欄一（一）轉│乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯│││讓第二級毒品與甲○○│，處有期徒刑柒月。│││部分││├──┼──────────┼────────────┤│2│犯罪事實欄一（二）有│乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯│││關轉讓第二級毒品予朱│，處有期徒刑玖月。│││清華部分││├──┼──────────┼────────────┤│3│犯罪事實欄一（二）有│乙○○犯販賣第二級毒品罪│││關販賣第二級毒品予朱│，累犯，處有期徒刑柒年陸│││清華部分│月。未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣參仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，追徵之││││；未扣案之門號0000-00000││││9號行動電話壹支（含SIM卡││││沒收之，於全部或一部不能││││沒收或不宜沒收時，追徵其││││價額。│├──┼──────────┼────────────┤│4│犯罪事實欄一（三）有│乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯│││關轉讓第二級毒品予朱│，處有期徒刑玖月。│││清華部分││├──┼──────────┼────────────┤│5│犯罪事實欄一（三）有│乙○○犯販賣第二級毒品罪│││關販賣第二級毒品予朱│，累犯，處有期徒刑柒年陸│││清華部分│月。未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣參仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，追徵之││││。│├──┼──────────┼────────────┤│6│犯罪事實欄一（四）│乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯││││，處有期徒刑柒月。│├──┼──────────┼────────────┤│7│犯罪事實欄一（五）│乙○○犯強制罪，累犯，處││││有期徒刑肆月，如易科罰金││││，以新臺幣壹仟元折算壹日││││。扣案之切結書壹份沒收。│└──┴──────────┴────────────┘