裁判字號：最高法院101年台上字第4000號刑事判決
裁判日期：民國101年08月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四○○○號上訴人 張譽齡 原名 張清龍 .選任辯護人 凃禎 和律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院台南分院中華民國一○一年二月二日第二審判決（一○○年度上訴字第二○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第九四二五、九七五○、一二一○三、一二一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人張譽齡販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第三級毒品四十一罪，及依想像競合犯關係，從一重論處其共同販賣第三級毒品二罪各罪刑，又維持第一審論處上訴人未經許可，持有子彈二罪各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序。刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條分別定有明文。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審之審判所準用。所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。故在第二審之更新審判程序，審判長於依同法第三百六十五條規定訊問被告，及命上訴人陳述上訴要旨後，應按照前次審判程序進行之程度，準用同法第二百八十七條至第二百九十條之規定，重新進行各項程序，其訴訟程序始屬合法。又在參與審判之法官有更易而應更新審判程序之情形，因更易後始參與審判之法官，未曾參與先前之審判程序，而民事訴訟法第二百十一條關於更新辯論時，當事人應陳述以前辯論之要領，但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之規定，又不在刑事訴訟法所準用之列，為貫徹直接審理主義與言詞辯論主義之精神，自不得僅以命書記官朗讀以前筆錄或引用以前筆錄等方式，取代應實際重新進行之各項審判程序。本件原審法院民國一○○年十月二十日之審判期日，係由審判長法官楊明章、法官蔡美美、法官黃國永參與，該日審理終結並定同年月二十八日宣判，惟於同年月二十七日裁定再開辯論，嗣後之一○一年一月十二日審判期日，與一○○年十月二十日之審判期日，間隔至十五日以上，原參與法官蔡美美亦更易為趙文淵，有卷附審判筆錄可稽（見原審卷二第一八五、二一一、二二六頁），依上揭規定，自應更新審判程序方為合法。惟依原審一○一年一月十二日審判筆錄記載，審判長僅諭知更新審理程序、書記官朗讀前次筆錄、引用前次審理筆錄，並未依上述規定命上訴人陳述上訴意旨，且除詢問上訴人對引用前次審理程序筆錄與共同正犯 方育朗 在原審之陳述有何意見，及車子是否為上訴人所有外，對其餘卷存並經原判決引為判斷依據之證據資料，均未按其性質依同法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一、第二百八十八條之二等規定予以調查，及於每調查一證據畢，詢問當事人有無意見，予以辯論上開證據證明力之機會，即命為辯論，並宣示辯論終結，定期宣判，揆諸上揭說明，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明有相當關聯，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，且客觀上有調查之可能者，法院如未予調查，遽行判決，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審聲請傳訊證人 洪珮茹 、黃景義，以證明上訴人並未與共同正犯 邱耀德 共同販賣或運輸第三級毒品愷他命（見原審卷二第二一八頁、二一九頁、二二九頁反面），原審未予調查，未認無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由予以說明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決第二頁第二四行之「同年四月二十日」係「同年四月七日」之誤（見原判決第三頁第二九行），另據上論斷欄，漏引刑法第五十五條，於更審判決時宜注意更正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年八月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月七日
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