裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第443號刑事判決
裁判日期：民國92年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第四四三號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十一年度易字第六○五號中華民國九十一年十二月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度毒偵字第五六七號、移方法院檢察署九十一年度毒偵字第八九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之安非他命殘渣袋壹個、安非他命吸食器壹組均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十五年間因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於八十五年十二月二十四日分別判處有期徒刑五月、八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，且於八十六年三月六日送監執行，於八十七年一月二十六日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於八十七年二月十八日假釋期滿執行完畢。又因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十七年十月二十七日，以臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵緝字第五六號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治後，於九十年二月十六日期滿，刑事處罰部分由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第三六號案提起公訴，嗣於八十九年六月十三日，經臺灣苗栗地方法院以八十九年度易字第二七五號判處有期徒刑五月確定。然甲○○仍不知悔改，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年三月二十一日二十時許至同年十一月五日回溯九十六小時止，約三至四天施用一次，連續多次在其苗栗縣三義鄉雙潭村十鄰雙連潭一二八號住處房間內，施用第二級毒品安非他命。甲○○分別於①、因涉竊盜案，且為列管之毒品人口，於九十一年三月二十二日十八時五十五分，在苗栗縣警察局苗栗分局經警採取尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應。②、復於九十一年十一月七日二十二時二十分許，經警執行臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度戒執字第一六○號裁定強戒戒治之拘提，，在苗栗縣三義鄉雙潭村十鄰雙連潭一二八號，經警扣得安非他命殘渣袋壹個及甲○○專供施用安非他命所用之安非他命吸食器壹組，且採取甲○○之尿液送驗，結果呈安非他命陽性反應。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣苖栗地方法院改為通成程序審理及苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○，於警訊、原審及本院調查、審理中坦承不諱，且有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心之尿液檢驗報告（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度毒偵字第五六七號第十五頁）及苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度毒偵字第八九四號第二十九頁）附卷可稽，復有扣案安非他命殘渣袋壹個及安非他命吸食器壹組可資佐證。而被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十七年十月二十七日，以臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵緝字第五六號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治後，於九十年二月十六日期滿，刑事處罰部分由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第三六號案提起公訴，嗣於八十九年六月十三日，經臺灣苗栗地方法院以八十九年度易字第二七五號判處有期徒刑五月確定，亦有上開不起訴處分書、起訴書、刑事判決各一份及臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參。被告三犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命犯行，堪予認定。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，核被告甲○○前揭施用安非他命之行為，係犯該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後多次施用安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另移送併案審理之臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度毒偵字第八九四號所指被告甲○○安非他命部分，雖未經起訴，惟與被告甲○○經起訴施用安非他命部分顯係基於概括犯意所為，為裁判上一罪，應為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。被告甲○○先後持有毒品，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○有事實欄所載執行情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國案紀錄表一份在卷可稽，其在有期徒刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。原審判決認被告施用安非他命罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：①、原審判決既認被告係連續施用安非他命，竟於事實欄載稱：「甲○○仍不知悔改，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十一年三月二十一日二十時許至同年十一月五日回溯九十六小內，在其苗栗縣三義鄉雙潭村十鄰雙連潭一二八號住處房間內，施用第二級毒品安非他命一次」，原審既僅認定「施用一次」，竟又認定被告係連續施用，事實之記載顯有矛盾。②、又被告甲○○係於八十五年間因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於八十五年十二月二十四日分別判處有期徒刑五月、八月確定，定其應執行刑為有期徒刑一年，並於八十六年三月六日送監執行，於八十七年一月二十六日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於八十七年二月十八日假釋期滿執行完畢，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國案紀錄表一份在卷可稽。原審判決竟認定「甲○○曾於八十五年間因竊盜案件，被法院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年三月五日執行完畢。」，亦有違誤。③、原審判決於事實欄漏未記載扣得安非他命殘渣袋壹個及安非他命吸食器壹組，並漏未就扣案之安非他命殘渣袋壹個予以宣告沒收銷燬，復就專供被告施用安非他命之吸食器壹組，僅依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，而未依毒品危害制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬，均有未洽，原審法院檢察署檢察官上訴意旨以原審判決漏未扣案之安非他命殘渣袋壹個予以宣告沒收銷燬，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告甲○○前已有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽、犯罪之動機、目的、手段、施用之期間、次數及犯後坦承犯行並表示戒絕毒癮之態度，與斟酌被告當庭與檢察官協商罪刑等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案含有安非他命殘渣袋一個，安非他命與袋子難以析離，扣案之安非他命吸食器乙組，係被告所有，且專供其施用安非他命所用之物，業據被告甲○○供承在卷（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度毒偵字第八九四號偵查卷第十四頁背面），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國九十二年四月四日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
二、施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
Ａ