臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度羅訴字第6號
原 告 庚○○
己○○
共 同
訴訟代理人 羅明宏 律師
曾威龍 律師
被 告 新 羅東 百貨有限公司
兼
法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 林國泰 律師
張秉正 律師
魏辰州 律師
上列當事人間返還租賃物事件，本院於民國97年9月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段三一七、三一八、三一
八之一、三一九、三一九之一、三一九之五地號土地上，如附圖
一所示A（面積一九點○一平方公尺）、B2（面積二九二點五二
平方公尺）、C3（面積四九點八九平方公尺）、D3（面積二四
點九六平方公尺）、D4（面積二五點五四平方公尺）、E2（面積
一五點一九平方公尺）、F（面積九七點八八平方公尺），及附
圖二所示319B2（面積一六三點六五平方公尺）、編號1至2連線
之鐵柵欄之地上物拆除，並將前開地號土地暨附圖一所示B1（面
積一一八三點零五平方公尺）、C1（面積四四○點三五平方公尺
）、C2（面積三三點○一平方公尺）、D2（面積三四六點七平方
公尺）、E1（面積一六六點一一平方公尺）及附圖二所示319A、
319B1（面積二○○點四二平方公尺）之地上物返還原告。
被告新羅東百貨有限公司應自前項地上物遷出並返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新羅東百貨有限公司、乙○○負擔二分之一，餘
由原告負擔。
原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰柒拾肆萬伍仟元為被告新羅
東百貨有限公司、乙○○供擔保，得假執行。但被告如以新台幣
捌佰貳拾叁萬陸仟元為原告供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告乙○○於民國94年8月21日與原告2人簽訂租
賃契約書，原告將共同所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段317、
318、318之1、319、319之1、319之5地號等6筆土地（以下
簡稱系爭土地），及其上宜蘭縣○○鎮○○段174建號及增
建部分之建物出租，並供被告新羅東百貨有限公司（以下簡
稱新羅東公司）作為營業使用，承租之地上物即附圖一所示
B1（面積1183.05平方公尺）、C1（面積440.35平方公尺）
、C2（面積33.01平方公尺）、D2（面積應為346.7平方公尺
，原告起訴狀誤植為34.67平方公尺）、E1（面積166.11平
方公尺）及附圖二所示319A（面積450.41平方公尺，即814.
48-200.42-163.65）、319B1（面積200.42平方公尺）之地
上物（以下簡稱原告原所有之地上物），租期自95年1月1日
起至102年12月31日止，共計8年，租金每月新臺幣（下同）
38萬元。又租賃契約第7條約定，租期屆滿前，被告乙○○
得任意終止本租賃契約，但應賠償原告所受之損失；第9條
第3、4項約定，契約終止或屆滿後，被告乙○○應將所承租
之地上物交付原告。增建部分，由被告乙○○完成拆除後，
歸還空地與原告。如逾期未遷出者，自終止或屆滿之日止，
被告乙○○應按月給付原告原租金3倍之違約金，其不足1月
者，以1月計算。訂約後，被告乙○○並交付12紙支票作為
95年度之全年租金，並於95年間自行拆除部分建物，且增建
如附圖一所示A（面積19.01平方公尺）、B2（面積292.52
平方公尺）、C3（面積49.89平方公尺）、D3（面積24.96
平方公尺）、D4（面積25.54平方公尺）、E2（面積15.19平
方公尺）、F（面積97.88平方公尺）及附圖二所示319B2（
面積163.65平方公尺）、編號1至2連線之鐵柵欄之地上物（
以下簡稱被告乙○○增建之地上物）。惟被告乙○○於95年
7月24日以花蓮七支局第129號存證信函通知原告，謂：「台
端提供無法作商場使用之租賃標的訂立契約，顯有欺瞞詐欺
行為。請台端於95年7月31日前提出解決方案，否則自95年8
月1日起，終止契約，本人所遭損失依法訴究。」等語，是
自95年8月1日起原告與被告乙○○間之租約業已終止。退步
言，縱認原告與被告乙○○間之租約仍然持續，惟被告乙○
○自96年1月份起，即未依約給付每月38萬元之租金，經原
告於96年3月5日以羅東竹林郵局第8號存證信函催告被告乙
○○自96年1月起未付租金已逾2個月，請求被告乙○○支付
積欠之租金，否則終止租約。而被告乙○○經原告催告後仍
未依債之本旨給付租金，因被告乙○○業已遲付租金2個月
以上。原告於97年2月14日以書狀之送達為終止租約之意思
表示，原告與被告乙○○間之租約已因終止而消滅，爰依民
法第767條規定暨租約約定，被告乙○○應將系爭土地、前
揭原告原所有之地上物返還原告，並將被告乙○○增建之地
上物拆除，被告新羅東公司應自前開地上物遷出，並返還原
告。復依租約第9條第4項約定，被告乙○○應自95年8月份
至96年4月份共計9個月，按月給付租金3倍之違約金即114萬
元，又扣除先前繳納之保證金120萬元，及自95年8月至12月
已繳之5個月租金190萬元，被告乙○○仍應給付716萬元，
及自96年5月1日起按月給付114萬元之違約金至返還租賃物
為止等語。並聲明：㈠被告乙○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○
○段317、318、318之1、319、319之1、319之5地號土地上
，如附圖一所示A（面積19.01平方公尺）、B2（面積292.5
2平方公尺）、C3（面積49.89平方公尺）、D3（面積24.96
平方公尺）、D4（面積25.54平方公尺）、E2（面積15.19平
方公尺）、F（面積97.88平方公尺），及附圖二所示319B2
（面積163.65平方公尺）、編號1至2連線之鐵柵欄之地上物
拆除，並將前開地號土地暨附圖一所示B1（面積1183.05平
方公尺）、C1（面積440.35平方公尺）、C2（面積33.01平
方公尺）、D2（面積346.7平方公尺）、E1（面積166.11平
方公尺）及附圖二所示319A（面積450.41平方公尺）、319B
1（面積200.42平方公尺）之地上物返還原告。㈡被告新羅
東公司應自前項地上物遷出並返還原告。㈢被告乙○○應給
付原告716萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息百分之5計算之利息，並自96年5月1日起至返還第一
項聲明所示之土地及地上物與原告之日止，按月給付原告11
4萬元。㈣願供擔保請准予假執行。
二、被告乙○○、新羅東公司則以下列事項為辯：
（一）被告乙○○於95年7月24日寄發存證信函，是要求原告出
面解決被告新羅東公司所經營之商場，前因違反都市計畫
法不得作百貨商場使用等規定，遭宜蘭縣縣政府連續科處
罰鍰之問題，因原告顯然未提供合乎租賃物使用狀況之租
賃物與被告乙○○，請原告於95年7月31日前提出解決方
案，實則被告乙○○並無終止租賃契約的意思，且事後被
告乙○○也未再發函終止契約。更況，於95年8月1日以後
，被告乙○○仍繼續使用租賃物並依約給付租金，原告亦
仍繼續提示被告乙○○所簽發用以給付租金之票據以收取
租金，未提出任何異議。此外，原告於95年7月27日以五
結二結郵局第231號存證信函寄達被告乙○○，謂：「聲
明任何違約終止租約之舉，我方概不接受。」等語，及於
96年3月5日以羅東竹林郵局第8號存證信函寄達被告乙○
○，謂：「查台端除未依約定開立一年份支票外，並自96
年元月起迄今未付租金已逾二月。為此，爰依函通知台端
於函到後一個月內支付積欠之所有租金，否則即依約終止
本件租賃契約。」等語，均表明拒絕接受被告乙○○終止
租約之意思表示，故原告與被告乙○○間於94年8月21日
所訂之租賃契約於95年8月1日並未終止。
（二）退言之，倘認原告與被告乙○○間於94年8月21日所訂之
租賃契約業已終止；因自95年8月1日以後，被告乙○○仍
繼續使用租賃物並依約給付租金，原告亦仍繼續提示被告
乙○○所簽發用以給付租金之票據以收取租金，未提出何
異議；且於96年3月5日尚以羅東竹林郵局第8號存證信函
寄達被告乙○○，向被告乙○○催繳租金，則雙方應已另
成立新租約，且就租賃期限部分未明確約定，自屬不定期
租賃契約關係。
（三）另原告與被告乙○○於96年5月29日透過戊○○律師、壬
○○、甲○○律師、辛○○等人，於電話中達成「由被告
乙○○暫行按月支付原定租金之半數，另半數交由雙方所
信任之丙○○律師保管，原告並應向臺灣花蓮地方法院撤
回假扣押之聲請。」之協議，被告乙○○亦已依雙方上開
協議內容履行，將租金之半數提存於法院，另外半數交由
丙○○律師保管，迄今仍未中斷，顯見雙方就租金給付方
式已另行成立協議，自無被告乙○○積欠租金乙事。
（四）再退言之，縱令96年5月29日沒有協議存在，然而因系爭
房地限於法令，不得為對外營業之大型賣場使用，原告已
違反民法第423條之規定，而未履行以合於所約定使用收
益之租賃物交付被告使用，並於租賃關係存續中，保持其
合於約定使用、收益之狀態之義務，應依民法第226條、
第227條負債務不履行之損害賠償責任，此業經本院96年
度重訴字第7號民事判決認定在案。則被告乙○○自96年1
月1日起依民法第264條規定行使同時履行抗辯之權利而中
止給付租金。從而，原告以被告乙○○積欠租金總額達2
月以上為由，終止雙方之租賃契約並請求返還租賃物，於
法未合。
（五）並答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，被告願供
擔保，請准免假執行。
三、原告主張，被告乙○○於94年8月21日與原告2人簽訂租賃契
約書，原告將共同所有系爭土地，及其上宜蘭縣○○鎮○○
段174建號及增建部分之建物出租，並供被告新羅東公司作
為營業使用，承租之地上物即附圖一所示B1（面積1183.05
平方公尺）、C1（面積440.35平方公尺）、C2（面積33.01
平方公尺）、D2（面積346.7平方公尺）、E1（面積166.11
平方公尺）及附圖二所示319A（面積450.41平方公尺）、3
19B1（面積200.42平方公尺）之地上物，租期自95年1月1日
起至102年12月31日止，共計8年，租金每月38萬元。又租賃
契約第7條約定，租期屆滿前，被告乙○○得任意終止本租
賃契約，但應賠償原告所受之損失；第9條第3、4項約定，
契約終止或屆滿後，被告乙○○應將所承租之地上物交付原
告。增建部分，由被告乙○○完成拆除後，歸還空地與原告
。如逾期未遷出者，自終止或屆滿之日止，被告乙○○應按
月給付原告原租金3倍之違約金，其不足1月者，以1月計算
。訂約後，被告乙○○並交付12紙支票作為95年度之全年租
金，並於95年間自行拆除部分建物，且增建如附圖一所示A
（面積19.01平方公尺）、B2（面積292.52平方公尺）、C3
（面積49.89平方公尺）、D3（面積24.96平方公尺）、D4（
面積25.54平方公尺）、E2（面積15.19平方公尺）、F（面
積97.88平方公尺）及附圖二所示319B2（面積163.65平方公
尺）、編號1至2連線之鐵柵欄之地上物等情，業據提出94年
8月21日租賃契約書、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本為
證，復經本院至現場履勘，並囑託宜蘭縣羅東地政事務所測
量人員測量在案，有本院之勘驗筆錄、現場照片及土地複丈
成果圖即附圖一、二附卷可稽，被告2人亦未予爭執。原告
再主張，被告乙○○於95年7月24日以花蓮七支局第129號存
證信函通知原告，謂：「台端提供無法作商場使用之租賃標
的訂立契約，顯有欺瞞詐欺行為。請台端於95年7月31日前
提出解決方案，否則自95年8月1日起，終止契約，本人所遭
損失依法訴究。」等語；並於96年3月5日以羅東竹林郵局第
8號存證信函催告被告乙○○自96年1月起未付租金已逾2個
月，請求被告乙○○支付積欠之租金，否則終止租約；再於
97年2月14日以書狀之送達為終止租約之意思表示，被告乙
○○均已收悉前開意思表示等情，有存證信函可徵，被告乙
○○亦未予爭執。故而，上開事實，均堪信為真實。
四、本院之判斷及得心證之理由如下：
（一）94年8月21日之租賃契約於95年8月1日已生終止之效力：
⑴被告乙○○雖辯稱，95年7月24日之通知並無終止94年8月
21日租賃契約之意思云云。然查，觀95年7月24日之存證
信函內容：「台端提供無法作商場使用之租賃標的訂立契
約，顯有欺瞞詐欺行為。請台端於95年7月31日前提出解
決方案，否則自95年8月1日起，終止契約，....」等語
，被告乙○○表明於95年7月31日無法解決不得作商場使
用之問題，即自95年8月1日終止契約，無從看出無終止租
賃契約之意思，且並未有尚待被告乙○○進一步表明終止
契約之保留文義，難認屬於終止契約前之催告。至於被告
乙○○內心是否真有終止契約之意思，原告無從查知，應
屬被告乙○○之動機，尚難據此主張不生終止之效力。而
依原告與被告乙○○94年8月21日租賃契約書第8條第1項
之記載，被告乙○○得任意終止契約，其終止契約不必附
具理由，亦不待原告同意其終止，縱使原告曾於95年7月
27日表示反對之意思，但原告所為反對之意思表示，不足
以使被告前揭終止之意思表示發生撤銷之效力，應認以被
告乙○○單方之意思表示到達原告，即生終止94年8月21
日所訂租約之效力。
⑵被告乙○○雖又辯稱，於95年8月1日以後，被告乙○○仍
繼續使用租賃物並給付租金，原告亦仍繼續提示被告乙○
○所簽發用以給付租金之票據以收取租金，未提出任何異
議，可見95年8月1日並不生終止94年8月21日租賃契約之
效力云云。惟查，被告乙○○以其單方之意思表示，表示
95年8月1日終止契約，即生終止效力，已如前述，其後無
論被告乙○○是否仍付租、占有使用租賃物，或原告復為
催租之意思表示、兌領租金等行為，亦不足使原已終止之
租約回復，或使已終止之意思表示發生撤銷之效力（至於
其因此而產生訂立新租約之效果，則詳如下述）。
（二）94年8月21日之租賃契約雖於95年8月1日終止，但其後原
告與被告乙○○應已另行成立新的租約：
⑴被告乙○○辯稱，其於訂約時所簽發並一次交付用以支付
95年份各月租金之支票12張，原告自95年8月1日起仍按月
兌領，且於96年3月5日以羅東竹林郵局第8號存證信函寄
達被告乙○○催告其給付自96年1月份起之租金，可見自
95年8月1日以後，原告與被告乙○○間已另成立新的不定
期租約等語，並提出支票存款-票據使用狀況查詢為證。
而原告固坦承確自95年8月1日起仍陸續按月兌領被告乙○
○前所簽發用以支付各月租金之支票，且確於96年3月5日
向被告乙○○催繳租金乙事，但主張，因被告乙○○自95
年8月1日起未即遷讓租賃物，已違約占有使用，原告依94
年8月21日租賃契約書第3條但書、第9條第4項扣抵所生之
約定違約金之云云。惟按，違約金之約定，無論為損害賠
償預定額之，抑為懲罰性質之違約金，均與租金之性質不
同。再觀94年8月21日租賃契約書第9條第4項係約定：「
如逾期未遷出者，自終止或屆滿之日止，乙方（即被告乙
○○）應按月給付甲方（即原告）原租金三倍之違約金，
其不足一個月者，以一個月計算。」，是本件違約金之約
定，係為催促承租人即被告乙○○於租賃契約消滅後，迅
即遷讓返還租賃物之目的甚明，與租金為使用租賃物之對
價不同。又觀94年8月21日租賃契約書第3條但書，係指訂
約時被告乙○○所繳納之保證金即作為租金及違約金扣抵
之約定，非為租金得作為違約金扣抵之約定；依第9條第4
項之前揭文義，亦無從看出有何租金可作為違約金加以扣
抵之特約。復徵之以，原告於96年3月5日尚以羅東竹林郵
局第8號存證信函寄達被告乙○○，確實明載：「查台端
除未依約定開立一年份支票外，並自96年元月起迄今未付
『租金』已逾二月。為此，爰依函通知台端於函到後一個
月內支付積欠之所有『租金』，否則即依約『終止本件租
賃契約』。」等語，原告除指出被告乙○○應開立1年份
租金支票外，尚積欠96年1月份起租金之意旨，則以原告
自95年8月1日起陸續兌領支票之行為，並未為被告乙○○
有何未符清償本旨之保留，或表示所兌領之支票已作為扣
抵違約金之用。且被告乙○○對原告持續兌領之行為亦未
有租約已終止之異議；原告更且於96年3月5日主張被告乙
○○於96年度仍應給付租金，並為終止租約前之催租動作
，自認截至斯時租約仍有效力，亦應認原告與被告乙○○
間，於95年8月1日終止94年8月21日所訂租約後，雙方已
默示再度成立一新租約。
⑵原告復主張，被告乙○○於95年8月1日終止租約後，被告
乙○○希望另行議定新租金，不同意按原租金數額給付，
一再要求減少租金數額，惟96年5月29日雙方就租金數額
並未能達成共識，雙方意思表示既不合致，自不可能再成
立新租約關係。且被告乙○○再繳付之租金，原告均退還
未再收受，原告於96年7月13日以宜蘭渭水路郵局第264號
存證信函中均已有明確表示云云，並固據提出宜蘭渭水路
郵局第264號存證信函為證。惟查，原告自95年8月1日陸
續兌領支票之行為，且進而催告被告乙○○應繳納租金之
事實，業足認雙方有訂立新約之意思，已如前述。自95年
8月1日起至96年5月29日止，期間已歷時約10個月，且原
告業已兌領95年8月份至12月份作為支付租金之各期支票
，無論96年5月29日原告與被告乙○○間就租金部分有無
達成協議，新租約已然成立，倘若96年5月29日雙方就租
金給付方式達成協議，應認係95年8月1日以後新成立之租
約於96年5月29日發生變更租金約定之問題（至96年5月29
日協議並未成立，則詳如下述），不足以推得「於95年8
月1日以後，並無新租約存在」或「新租約終因租金數額
無法協議而未成立」之結論。準此，其後原告雖於96年7
月13日退還被告乙○○所給付96年度之租金，並表明96
年5月29日之協議無法達成共識之意旨，本於同一理由，
應認不影響95年8月1日以後新租約已成立之效力。
（三）被告乙○○自96年1月起遲付租金之總額已達2個月之租額
，原告催告後，並於97年2月14日終止租約，故95年8月1
日以後之新租約亦已終止：
⑴被告乙○○辯稱，其與原告間曾於96年5月29日就96年每
月租金已於電話中達成先給付半數即19萬元之協議，則依
被告乙○○所提存之租金數額，並無遲付租金云云之抗辯
，並無法舉證加以證明：
經查，證人丙○○律師於本院證稱：是林國泰律師打電話
給伊希望能由宜蘭地區比較公正的律師來收受租金的一半
，另一半好像是要辦提存，應該是說租金的一半由伊保管
，另一半交付給原告。伊收到租金後致電羅律師，但他們
不願意收受，有一次遇到包律師，聊天中包律師提及前開
款項不能收。至於96年5月29日真正的協議伊不清楚等語
；證人甲○○律師證稱：因為原告對被告乙○○的財產實
施假扣押，戊○○律師來電希望伊方可以撤銷假扣押，租
金部分一半給付給原告之代理人辛○○，另一半等到案子
結束後再決定如何處理，伊表示要詢問辛○○的意見，戊
○○律師遂向伊要辛○○的電話，但詢問過辛○○後，辛
○○不願給電話號碼。至後來聯絡的事，伊就不知道了。
事後辛○○說他不接受，假扣押部分也沒有去撤銷等語；
證人戊○○律師證稱：於96年5月29日當天上午，被告乙
○○因遭法院執行假扣押，就找了伊、林國泰律師、張秉
正律師、魏辰州律師、丁○○協商，協商結果希望原告能
夠撤銷假扣押，但是就租金部分被告乙○○方面繼續繳交
租金，以現金、另一半開支票給付，當時因為沒有辛○○
的電話，遂透過壬○○得知，後來有找到辛○○，辛○○
有同意以繳交一半租金及一半支票支付，但辛○○還是希
望可以問一下包律師，後來包律師有告知伊他們同意，希
望隔天有正式書面的訂立，當時就已經確認支付方式。隔
天或隔幾天伊接到包律師來電表示如果收受租金會變成不
定期租賃，所以被告乙○○後來改以提存方式處理等語；
證人丁○○則證稱：伊經戊○○律師轉述，戊○○律師與
辛○○就租金給付方法有談好，辛○○就說要跟包律師確
認，戊○○律師也打電話給包律師確認，最後戊○○律師
再打電話給辛○○確認後，還把電話交給張秉正律師與辛
○○確認等語，綜觀前開證人所述，證人丙○○律師、丁
○○並未實際參與96年5月29日之電話協調，不足為據。
至於有關原告或甲○○律師究否同意被告乙○○方面之提
議，證人甲○○律師、戊○○律師則各執一詞。惟核，被
告乙○○所指96年5月29日之協議，乃被告乙○○之財產
因原告以其積欠租金而向法院聲請假扣押執行，並遭假扣
押而起，倘若96年5月29日協議成立，原告應已撤回對被
告乙○○財產之假扣押執行才是，但事實上該假扣押執行
並未撤銷，為兩造所不爭執，則就被告乙○○所提「租金
先減半給付，原告撤回對被告乙○○之假扣押執行」之方
案，是否真有取得原告之同意，實值懷疑。則原告與被告
乙○○間就租金之給付方式是否曾達成協議乙節，在缺乏
有力之書證加以證明，而被告乙○○應就其與原告間另就
租金給付之特別方式，於96年5月29日成立協議乙事負舉
證責任之情形下，實難認定被告乙○○之舉證足以證明96
年5月29日之協議確係存在。
⑵又原告與被告乙○○間自95年8月1日以後，已另成立一新
租約，已如前述，又雙方均係按先前租約以每月38萬元之
租金計之，均無異議，其後所成立之新約，應認雙方亦以
每月38萬元計之。被告乙○○另以給付租金之意思，提存
133萬元為96年1至7月份租金，並自96年8月份起至97年7
月份止按月提存19萬元於法院以代給付，固有提存書為佐
。然而，原告並未同意被告以19萬元計算租金，應認不符
合清償之本旨，已難生清償效力。按承租人租金支付有遲
延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承
租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為
房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前
項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，
並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約，民法第440條
第1、2項定有明文。則被告乙○○自96年1月起即未依債
之本旨給付租金，經原告催告後，於97年2月14日以欠租
額達2個月為由終止租約，核屬有據。
（四）被告乙○○尚難以「原告未提供合於所約定使用收益之租
賃物交付被告乙○○」為由，就其給付租金之義務行使同
時履行抗辯：
⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。又
依同法第423條之規定，出租人應以合於所約定使用收益
之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其
合於約定使用、收益之狀態。而所謂合於約定之使用、收
益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同
主觀之認知，為其認定之標準。
⑵經查，原告與被告乙○○於94年8月21日簽訂租賃契約書
當時，原告因為系爭房地之所有人，本負有充分瞭解其房
地使用分區限制暨使用執照之核發內容的義務，縱其因系
爭房地長期以來即為承租者承租作為大型賣場經營生鮮超
市，附近土地亦類此用途，原承租人在長達9年之承租期
間未曾遭受裁罰或接獲違規使用通知，而在「主觀上」誤
認承租者供經營大型賣場應不致遭受裁罰，然在客觀上仍
應負有揭露、告知承租者上開風險供其評估是否承租之義
務；且由締約之過程，原告亦已知悉被告乙○○欲承租系
爭房地作為大型賣場使用，並擬投入資金長期營業之需求
，自應提供符合被告乙○○需求之租賃物供其使用、收益
。然原告為盡前開義務，「可得知悉」被告乙○○承租系
爭房地之目的與其使用分區限制暨使用執照原設計用途不
同之情況下，並未告知上情，並將之出租予被告乙○○，
復於契約中約定「限於作為營業使用」，租期8年，如「
營業良好」每兩年依原租金比例調漲，則基於訂約之誠信
原則，原告自應負有交付合於兩造締約本旨所定「得作為
對外營業之大型賣場使用」之租賃物予被告乙○○之義務
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之
狀態，為本院96年度重訴字第7號民事判決認定在案。然
而，前開94年8月21日之租約已於95年8月1日終止，已如
前述，且自被告乙○○於95年7月24日花蓮七支郵局存證
信函內容可知，當時系爭房地已因違反都市計畫法遭處罰
金，則自95年8月1日以後，原告與被告乙○○間成立新租
約時，雙方對於系爭房地不得作為營業使用乙事，已知悉
甚詳，在此設定之共同認識即為：「即便有不得作為營業
使用之違法情事，雙方仍願意成立此一作為賣場使用或改
為合法用途之租約」，則對於後租約而言，難認不能作為
營業使用之系爭房地，係屬不合於所約定使用收益之租賃
物，則被告乙○○執此為租金給付義務之同時履行抗辯，
難認有據。
（五）至原告主張，依94年8月21日租賃契約書第9條第4項之約
定，如逾期未遷出，自終止或屆滿之日止，被告乙○○應
按月給付原租金3倍之違約金乙節。惟查，前開94年8月21
日之租約已於95年8月1日終止，且原告隨即與被告乙○○
間成立新租約，另就租金部分約定按原租約以每月38萬元
計算之，業如前述。但就原租約所定違約金部分，則未於
新租約中約定，則原告主張依約請求被告乙○○給付被告
乙○○於租約終止後未遷讓之違約金，即乏依據。至被告
乙○○尚積欠之租金部分，因違約金與租金之性質，並不
相同，誠如前述，則有關被告乙○○尚欠繳租金之部分，
應不在原告請求之列，本院無法審認，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張，被告乙○○自96年1月起遲付租金之
總額已達2個月之租額，經原告催告，並於97年2月14日終止
租約，並依所有物返還請求權及租約之約定，請求被告乙○
○返還原告原所有之地上物，拆除被告乙○○增建之地上物
，返還系爭土地；及被告新羅東公司應自前開地上物遷出，
並返還原告之部分，為有理由，應予准許。至原告本於94年
8月21日所簽租約之約定，請求被告乙○○給付違約金之部
分，則無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為
假執行，就原告勝訴部分，爰酌定相當之擔保金額分別准許
之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失
其依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、方法及舉證，核與判決
結果無影響，爰不逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
附繕本）
書記官林竹根
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日