裁判字號：最高法院101年台非字第366號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三六六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 藍兆麟 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一０一年八月十三日第二審確定裁定（一０一年度毒抗字第一七八號，聲請案號：台灣 台北 地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一六五八號、一０一年度聲觀字第二一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按施用第一、二級毒品，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十、二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』，及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該修正規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次或第三次以上再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次或第三次以上施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議及九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。查本件被告藍兆麟前於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，檢察官以台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一九三七五號為不起訴處分，被告又於五年內之八十八年間施用第二級毒品，經台灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一０七六號聲請簡易判決處刑並強制戒治，由台灣板橋地方法院八十八年度板簡字第一四七九號簡易判決判處有期徒刑四月，並於九十年一月二十八日強制戒治期滿出所，有藍兆麟全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表、完整矯正簡表可考。被告既於觀察、勒戒後五年內再犯，被判處有期徒刑四月，則被告復於一０一年三月十日在台北市○○區○○街之住處，再施用第二級毒品甲基安非他命，揆諸上開說明，已非屬『初犯』或『五年後再犯』應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第二十三絛第二項規定，檢察宮應依法追訴，始為適法。乃檢察官不察，誤為聲請觀察、勒戒，而原審亦疏查，誤認台灣台北地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒為合法，而駁回被告之抗告，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。施用第一、二級毒品者，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。經查，本件被告藍兆麟曾於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第九六三號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十月六日由台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一九三七五號為不起訴處分確定而釋放。嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內之八十八年間，再犯施用第二級毒品之罪，經台灣板橋地方法院檢察署聲請簡易判決處刑並強制戒治，由台灣板橋地方法院以八十八年度板簡字第一四七九號簡易判決判處有期徒刑四月確定，並於九十年五月二十八日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告復於原確定裁定所認定之一０一年三月十日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第十條規定予以追訴處罰。檢察官不察，聲請法院裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，第一審法院疏未查明，裁定逕予准許，原裁定亦予維持，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十三日
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