裁判字號：最高法院101年台上字第5681號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六八一號上訴人鄧○○上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月二十五日第二審更審判決（一００年度侵上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第三二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑及諭知其餘被訴連續加重強制猥褻部分無罪之判決，改判論上訴人鄧○○以對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑十年；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑三年二月。並均諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。有期徒刑部分應執行有期徒刑十二年。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。原判決事實載稱：上訴人於民國九十四年六、七月間（甲女已滿十四歲、尚未滿十八歲，姓名、年籍均詳卷）之某日，基於成年人故意對少年為強制性交之犯意，在其住處二樓洗手台前，自後方抱住甲女，以手撫摸甲女之胸部及下體，並將手指插入甲女陰道，而對甲女強制性交得逞等情。而論以成年人故意對少年犯強制性交罪。其雖謂上訴人基於強制性交之犯意云云，然就上訴人有如何之以強暴、脅迫、恐嚇，或催眠術或其他違反甲女意願之方法，則未明白認定；且就原判決理由所依憑甲女於警詢指稱：「……我記得當時我剛打完籃球回阿姨家，我當時在二樓房間（我跟表姊住）正準備換衣服後洗手吃飯（洗手台在我及表哥的房間中間），他（指上訴人）就從他的房間出來，然後他就看到我一個人在洗手，其他人都在樓下一樓，他就伸手摸我胸部及下體，後來就聽見阿姨叫我們吃飯的聲音，我就說我要下去吃飯就下樓去了……」等語（原判決第十二頁倒數第二至八列），並未見指陳上訴人有何強暴、脅迫、恐嚇或其他違反甲女意願之行為。至於原判決理由欄就上訴人之行為違反甲女意願認定部分，亦僅就上訴人於八十八年四月二十三日至九十一年五月十四日間之行為而為說明論斷，對上開所認定於九十四年六、七月間某日之行為，則未予說明（原判決第十五頁第七列以下）。從而，縱甲女指稱上訴人有該次對伊為性交行為等語不虛，然是否已該當於刑法第二百二十一條所定強制性交罪之構成要件？仍屬不明。原判決未予查究明白詳為認定說明，遽以強制性交罪相繩，其法律之適用是否正確，本院無憑判斷。
（二）行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。原判決認定：上訴人基於對未滿十四歲之女子為強制性交之單一犯意，先後於八十八年四月二十三日起至九十一年五月十四日止之該段期間內，接續在其桃園縣○○市○○路住處、中○路住處，利用未滿十四歲之甲女每週前來其家中寄住時，趁家中無人或深夜家人熟睡之際，以身體壓制甲女，或以兇惡之態度喝令甲女不准出聲，而違反甲女之意願，以其手指、陰莖插入甲女陰道，或以陰莖插入甲女口腔直至射精等方式，對甲女強制性交得逞，期間頻率為每週一次等情。如果無訛，則上訴人對甲女強制性交之時間長達三年，頻率為每週一次，顯然其有先後多次行為，時間差距上可以分開，各具獨立性，為客觀上之數行為。依上開說明，即不能論以接續犯包括一罪。原判決以其係接續犯，而認僅犯一個強制性交罪。其法則之適用，難謂允當。（三）被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。為刑事訴訟法第一百五十四條所明定。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指明證明之方法。所謂犯罪事實應依證據認定之，及檢察官之舉證責任，自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，不能籠統以本質上只能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據。而被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。依原判決理由所載，甲女就其被性侵害之情節，對於時間、次數、場所之陳述，前後未盡一致；原判決亦說明：甲女僅對於第一次開始遭受上訴人性侵害及最後一次之時間與經過情節，記憶深刻且陳述最為詳細，對於中間各次遭性侵之細節與次數，則無法具體指出，而有概括陳述之情形；觀諸甲女迭次陳述，亦無法具體指出上訴人行為之次數，僅能供稱係每週一次之頻率，是在上訴人行為次數之認定，有事實上不能之情形等由（原判決第六頁第二至五列，第十八頁倒數第二列至第十九頁第一列）。則原判決所認定上訴人自八十八年四月二十三日至九十一年五月十四日長達三年之期間，以每週一次之頻率對甲女為強制性交之事實，揆諸前揭說明，就其每一次之犯罪行為，能否謂均有相當之證據足資證明，而達於通常一般人均不致有所懷疑之確信程度？饒堪研求。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十二日
K