臺灣高等法院臺南分院90年度上字第144號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第144號民事判決

裁判日期：民國90年11月13日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第一四四號Ｊ
上訴人丁○○複代理人戊○○
丙○○被上訴人第一商業銀行北港分行法定代理人乙○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣壹佰陸拾萬元及如附表所示法定利息併違約金部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）壹佰陸拾萬元整及其法定利息部分暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查本件被上訴人所主張上訴人於民國（下同）八十六年及八十八年分別向其借款六十萬及一百萬元部分，上訴人主張本件借貸契約不成立亦不生效力，因上訴人並未向被上訴人借貸上述二筆款項亦未收受二筆借款，就此借貸契約之成立及生效，被上訴人應負舉證責任。
（二）兩造間八十年七月九日之借款確實為上訴人向被上訴人所借，該借據及其上之上訴人印文亦確實為真正。惟被上訴人所提兩造八十六年十二月八日之六十萬元借據及八十八年八月十八日之借據，上訴人否認其為真正，上述借據之簽名及蓋章亦非上訴人所為，印文亦與八十年七月五日之約定書及印鑑卡所留存之印鑑不符，故兩造間就上述二筆借貸契約並未有意思表示合致而使契約成立之情事。故被上訴人就上述二份借據上之上訴人印文與上訴人所留存之印鑑卡相符乙事應負舉證責任。而雖原審以 詹楊絨 於八十九年四月十四日於原審有證稱：「被告二人的印章是他們自己拿出來的」而認前述二份借據之印文與上訴人留存於被上訴人處之印鑑相符，惟事實上，上述借據上之印文確實與上訴人之印鑑不符，而原審對上述印鑑可能不符乙事，卻堅持不予送鑑定調查，實難令人信服。況且上述證人詹楊絨之證詞僅就原審提示附表二借據原本（應是指八十六年之六十萬元借據原本）所表示之意見，並未對附表三之借據原本（應是指八十八年之一百萬元借據原本）表示意見，且就附表二之借據原本證人也僅表示係「上訴人的印章是自己拿出來的」，至於上訴人是否有在附表二之借據原本上蓋章，或同意他人蓋章，根本亦未證明清楚，故本案實有傳訊證人出庭說明清楚及將上述二份借據原本及印鑑卡一起送鑑定是否相符之必要。另上述上訴人否認之二筆借款，被上訴人主張係以轉帳方式撥入上訴人開立於被上訴人之活期儲蓄存款帳戶（0000000000），上訴人就上述存款帳戶之開立亦否認為上訴人所為，故亦請被上訴人就上述存款帳戶為上訴人開立乙事負舉證責任，否則該帳戶若非上訴人所開立，被上訴人將上述二筆借款撥入該帳戶亦不生借款交付之效力，則上述二件借貸契約亦未合法生效。惟原審就上訴人上述主張亦未要求被上訴人舉證，僅以「上述帳戶早於八十年七月二日開立」及「上訴人八十年七月九日第一筆二百六十萬之借款於核貸時係撥入上述活存帳號」即率以認定上述活儲帳戶為上訴人所開立，惟原審上述二點理由實無法證明上述活儲帳戶確實為上訴人所開立，就此亦懇請鈞院命被上訴人應提出證據證明。且上述二筆借款撥入上訴人名義之活期儲蓄存款帳戶後，據被上訴人稱第一筆六十萬元於同日以現金方式被領取，第二筆於次日以轉帳方式被轉至案外人 詹德敏 帳戶。惟若仔細核對被上訴人所提出上述二筆活期儲蓄存款取款憑條（六十萬元）及轉帳單據（一百萬元）即可發現上述文件上之印文與上訴人所留存之印鑑卡不符。既然印文不符，被上訴人即不得從上訴人之上述活期儲蓄存款帳戶中任由第三人盜領款項，該第三人之盜領行為對上訴人即不生效力，故假設上述活期儲蓄帳戶確實為上訴人所開立，即認定上訴人確實有向被上訴人借貸上述二筆款項撥入上述活期帳戶，則依消費寄託契約及消費借貸契約之規定，上訴人對被上訴人尚有返還上述一百六十萬元消費寄託款項及約定利息之返還請求權，故若被上訴人對上訴人之本案請求返還借款請求權均存在，則上訴人亦主張在上述對被上訴人一百六十萬元消費寄託及利息返還請求額度內主張抵銷。惟就此，原審判決竟僅以：「．．．然觀諸原告所提出附卷之上開帳號活期儲蓄存款憑條二紙，均為影本，因機器、碳粉品質及顯象比例問題，自然與原本即會產生一定程度之差異性，此為眾所週知之事實，本案被告訴訟代理人僅憑原告所提出之上開支款憑條影本及印鑑卡影本，略為比對，即臆測推論兩者不符，又未具體指出其差異性何在？顯無可取，是其據此否認原告所提出之上開取款條之真正，並主張被告丁○○對原告銀行尚有一百六十萬元消費寄託債權可得與本案系爭二筆借款債權為抵銷云云，自無可採。」而駁回上訴人抵銷之主張。惟事實上，上訴人原審訴訟代理人曾於原審提出上開取款憑條影本及印鑑卡影本之放大圖示，具體指出七點明顯差異，原審僅以「因機器、碳粉品質及顯象比例問題，自然與原本即會產生一定程度之差異性」而罔顧上訴人原審訴訟代理人所指出之差異，且未命被上訴人提出原本當庭比對或送鑑定以確認其真偽，遽認上訴人主張顯無可取，顯難令上訴人此一般平民百姓信服。是為明本事件之事實真相，實有將此部分活存印鑑及存款取款憑條及轉帳單據連同前述二份借據原本及印鑑卡送鑑定其是否相符之必要。案經鈞院分別於九十年六月廿九日、九十年七月廿七日及九十年八月廿四日將本案有關之（一）第一銀行八十年七月五日活期儲蓄存款丁○○印鑑卡二張、（二）第一銀行八十八年八月十九日活期儲蓄存款取款憑條一張、（三）第一銀行存摺類存款取款憑條一張、（四）八十年七月五日約定書一張、（五）借款展期申請書一張、（六）第一銀行及放款攤還登記表二張、借款展期約定書一張、借據一張、利息埔增條款約定書一張、（七）第一銀行放款攤還登記表二張、借據一張、（八）借款申請書二張、（九）丁○○印鑑章一顆，等證物送交內政部警政署刑事警察局請求鑑定，並經該單位鑑定結果顯示上訴人「丁○○」印鑑章之印文只與八十年七月五日第一銀行活期儲蓄存款印鑑卡及八十年七月五日授信往來約定書上印文相符；除八十六年十二月八日活期儲蓄存款取款憑條上「丁○○」印文欠清晰，難認定外，其餘均不相符（詳見附表一）。據此，因被上訴人所提出八十六年十二月八日及八十八年八月十八日之借據及其借款申請書因均非上訴人所為簽名，上述證物上之印文亦與留存之借款授信往來約定書上留存之印文不符，證人 蔡淑美 及 邱玉婷 於原審亦證稱該二筆借款在申請借款時僅有核對印章，並未核對是否真為上訴人本人簽名及持印鑑章蓋印文，而上述二份借據及借款申請書上上訴人之簽名，依肉眼加以比對即可明顯看出與兩造間八十年七月五日所為借款授信往來約定書上上訴人之簽名明顯不符，故上述借據及借款申請書實已無法證明上訴人確實有向被上訴人於八十六年十二月八日及八十八年八月十八日各向被上訴人借款六十萬及壹佰萬元。此外，被上訴人至今未另舉出其他事證證明上訴人與被上訴人間就八十六年及八十八年二筆借款有成立借貨契約，且上訴人有領取前揭借款之事實，故被上訴人依此不明確證據請求上訴人給付借款，誠屬無理。況且於九十年九月二十日鈞院開庭審理時，被上訴人訴訟代理人甲○○陳稱，若鑑定結果正確，被上訴人願意和解並撤回訴訟等語，於九十年十月十八日鈞院開庭審理時亦陳稱，對於無法鑑定之部分，不知道如何處理，質言之，被上訴人無法就本事件有利於己之事實負舉證責任，亦無法提出其他具體證據證明其請求之基礎，故被上訴人就此部分之請求顯無理由，而原審之判決顯有不當之處。
（三）退而言之，若該二筆借款、借據之印文與上訴人原留存之印鑑卡相符（事實上，經鑑定後，證明並不相符），且上述存款帳戶真證明為上訴人所開立。惟證人蔡淑美及邱玉婷亦已證稱該二筆借款在申請借款時僅有核對印鑑章，並未核對是否真為上訴人本人簽名及持印鑑章蓋印文，而僅有印文與印鑑章相符並不能證明該二件借貸契約有效成立，因契約須有當事人、標的及意思表示，惟簽上述二份借據時，被上訴人並不能證明上訴人真有去申請借款，基此更無法證明上訴人有為任何借貸契約之要約或承諾，故該二份借據僅能證明有上訴人之印鑑章蓋印文於上，而尚難據以證明該契約之當事人確實為上訴人及上訴人真有為借款要約或承諾，則該二件借貸契約尚難謂已就兩造間成立。而雖原審判決書第五頁第三項：「再按契約之成立，固以當事人互相表示意思一致為要件，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。」所謂「謀介」係指受當事人雙方委託，斡旋於當事人雙方間。本事件雙方未有借貸契約意思表示之合致已如前述，雙方未藉由第三人引為媒介，促成意思表示合致甚明，故原審判決書提及「由第三人為媒介而獲致意思表示之一致」，令上訴人費解，亦不明暸所指為何，原審據為判決，實令上訴人難以折服。故就此被上訴人實應就上述二筆借貸契約之如何成立及生效為舉證。
（四）至於印鑑卡上雖有記載：「茲將本人使用於各種票據、借據及一切憑證之印鑑蓋於背面，並留存為據，同時聲明凡各種票據、借據及一切憑證上之印文與本留存印鑑相符，即生效力」，惟上述記載僅說「凡各種票據、借據及一切憑證上之印文與本留存印鑑相符，即生效力」並未明確再載明說生何種效力，此再對照兩造八十年七月五日之約定書第十條之規定「凡持有．．．或立約人印鑑，前往貴行請求返還或更換擔保物及『其』有關文件者，『均視為立約人之代理人』，貴行得准予返還或更換之」。即可知印鑑卡上之記載並不明確，尚難解釋為凡有人持上訴人之印鑑所蓋印文之借據前往被上訴人借款，均視為上訴人之代理人。故前述八十六年十二月八日及八十八年八月十八日之借據上之印文縱使與上訴人留存之印鑑相符，惟因上述借據並非上訴人簽名，被上訴人亦稱亦非上訴人親自去借款。據此，縱使他人持上述借據向被上訴人借款，亦尚難謂其可視為上訴人之代理人，而使該借貸契約對上訴人發生效力。況且本件至今被上訴人從未主張係他人代理上訴人向其借款，該他人亦無向被上訴人表明係代理上訴人之意旨，且該他人是否真實存在亦無從得知，故本件實與代理之法律關係無涉。
（五）再言之，依兩造之約定書第十條規定：「凡持有．．．或立約人印鑑，前往貴行請求返還或更換擔保物及『其』有關文件者，『均視為立約人之代理人』，貴行得准予返還或更換之」，及印鑑卡之記載「茲將本人使用於各種票據、借據及一切憑證之印鑑蓋於背面，並留存為據，同時聲明凡各種票據、借據及一切憑證上之印文與本留存印鑑相符，即生效力」，是被上訴人單方面決定之定型化契約，上訴人處於締約弱勢之地位，並無決定或更改上述內容之權利或機會，只能被動接受上述之內容。惟依消費者保護法第十二條：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相當矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」因上述之內容係減輕被上訴人在契約上之注意義務及責任而加重上訴人之義務，明顯已失其公平性，當初約定內容應屬無效，故被上訴人自不得依上述之內容向上訴人主張。所謂誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。查本事件被上訴人單方面決定之定型化契約（即約定書及印鑑卡上記載），顯已違反誠信原則，惟原審竟漏未就該部分審酌考慮，置該約定內容無效而不論，顯已使法律關係之公平妥當失其平衡，自屬不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提鑑定結果整理表乙張、丁○○原來印鑑章一枚等為證，並聲請將其活期存款印鑑卡與約定書等資料送請鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補略稱：
（一）第一筆上訴人都承認，二、三筆都是同樣程序辦理，為何他們第二、三次貸款就不承認。
（二）第一筆借款沒有被偽造，上訴人亦不否認。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提第一銀行活期儲蓄存款丁○○印鑑卡二張、第一銀行活期儲蓄存款取款憑條一張、第一銀行存摺類存款取款憑條一張、借款展期約定書一張、借據一張、利息補增條款約定書一張、第一行放款攤還登記表二張、借據一張、借款申請書二張等為證。
丙、本院依職權向臺灣雲林地方法院檢察署函調八十九年度偵字第三二０二號詹德敏等偽造文書案歷審卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○邀集原審被告 詹德寬 及訴外人詹德敏、詹楊絨為連帶保證人，分別於八十六年十二月八日及八十八年八月十八日陸續向被上訴人借用①六十萬元、②一百六十萬元，共計一百六十萬元，約定利息分別按年息百分之九點四、百分之八點九四按月計付，惟上開二筆貸款本息，僅陸續攤還至八十八年十月份，尚有一百六十萬元之借款餘額尚未攤還，經屢向上訴人催討，均置之不理，為此本於借貸、連帶保證法律關係，求為命上訴人應與原審被告詹德寬連帶給付被上訴人一百六十萬及如附表所示之利息、違約金之判決（被上訴人於原審起訴聲明係請求上訴人與原審共同被告詹德寬連帶給付被上訴人三百六十五萬三千七百八十四元及如原審判決附表所示之利息及違約金，原審全部判准後，僅上訴人就其中之一百六十萬元及如附表所示之利息、違約金提起上訴，則就原審被告及另二百零五萬三千七百八十四元及自八十八年十月十日起至清償日止，按年息百分之九點三四計算之利息及自八十八年十一月十一日起算之違約金部分，因未據上訴，已告確定，本院自僅得就上訴人上訴部分為審酌，附此敘明。）
二、上訴人則以：被上訴人所主張之三筆貸款除八十年七月九日該筆二百六十萬元確係上訴人向被上訴人所借外，其餘六十萬元及一百萬元二筆借款（下稱系爭借款），上訴人否認之，系爭借款借據上之簽名及蓋章均非上訴人所為，印文亦與八十年七月五日上訴人所簽之約定書及印鑑卡上留存之印鑑不符；又系爭二筆借款被上訴人主張係以轉帳方式撥入上訴人開立之0000000000號活期儲蓄存款帳戶，但上開帳戶之開立非上訴人所為，上訴人亦未委任他人辦理借貸雖僅有印文與印鑑章相符尚不能以此證明系爭二筆借貸已生效成立；況查，系爭二筆借款之活期儲蓄存款憑條及轉帳單據上之印文明顯與上訴人留存之印鑑卡不符，則印文既不符，被上訴人即不得從上訴人之上述活期儲蓄存款帳戶中任由第三人盜領款項，該第三人之盜領行為對上訴人即不生效力，故縱認上述活期儲蓄存款帳戶確為上訴人所開立，及認定上訴人確有向被上訴人借貸系爭二筆借款撥入上述活期儲蓄存款帳戶，則依消費寄託契約之規定，上訴人對被上訴人有請求返還系爭二筆借款共一百六十萬元之請求權，亦主張在此金額內予以抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人丁○○另分別於八十六年十二月八日及八十八年八月十八日，邀集原審被告詹德寬為連帶保證人，再向其陸續借用六十萬元及一百萬元，亦有利息、違約金、清償期、清償條件之約定，系爭二筆貸款，至八十八年十月間，本金均未清償、尚有利息及違約金之事實，固據其提出借據二紙、放款戶授信明細查詢單一份為證，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決意旨參照。上訴人抗辯系爭二筆借款之借據上（按金額及日期分別為：八十六年十二月八日借貸六十萬元、八十八年八月十八日借貸一百萬元），有關借款人「丁○○」非為為真正一節，經上訴人聲請鑑定，本院函請內政部警政署警察局鑑定①第一銀行活期儲蓄存款 詹惠 印鑑卡二張、②第一銀行活期存款取款憑條一張、③第一銀行存摺類存款取款憑條一張、④約定書一張、⑤借款展期申請書一張、⑥第一銀行放款攤還登記表二張、借款展期約定書一張、借據一張、利息補增條款約定書一張、⑦第一銀行放款攤還登記表二張、借據一張、⑧借款申請書二張等文件上之印鑑是否與上訴人丁○○之印鑑同一。經內政部警政署警察局以九十年八月七日刑鑑字第１６９１０６號、九十年八月三十日刑鑑字第１８２３９８９號鑑驗通知書回覆：
１、「丁○○」印鑑章與八十年七月五日第一銀行印鑑卡、同年月日約定書上「丁○○」印文相符（即第一筆借款之貸款留存之印鑑、約定書之印文與印鑑章相符）；
２、另與取樣八十八年八月十九日第一銀行活期儲蓄存款憑條及八十八年八月十八日借款申請書上「丁○○」印文不相符；
３、「丁○○」印鑑章之印文與借款展期申請書（八十七年十二月七日、八十七年十二月九日）、借據（八十六年十二月八日及八十八年八月十八日）、利息增補條款約定書（八十七年十二月九日）、借款申請書（八十八年八月十八日及八十六年十二月八日）上「丁○○」印文不相符。
４、另八十年七月二日印鑑卡及八十六年十二月八日活期儲蓄存款取款憑條之印文欠清晰，歉難認訂。
上開二函文經本院當庭詢問，兩造均表示無意見，堪認系爭二筆借款之借款申請書、借據、借款展期申請書及八十八年八月十九日第一銀行活期儲蓄存款憑條上之印文，均非為上訴人之印鑑章；而上述二份借據及借款申請書上，上訴人之簽名，依肉眼加以比對即可明顯看出與兩造間八十年七月五日所為借款授信往來約定書上上訴人之簽名明顯不符，又原審證人蔡淑美及邱玉婷證稱：該二筆借款提出申貸時，僅有核對印鑑章等語（參見原審卷第五七頁、第五八頁），足認渠二人並未實際對保即並未核對是否真為上訴人本人簽名及持印鑑章蓋印文，則上訴人抗辯系爭二筆借款借據上之印文係遭人偽造，伊亦未簽名，尚稱可信。故上揭借據及借款申請書實已無法證明上訴人確實有向被上訴人於八十六年十二月八日及八十八年八月十八日各向被上訴人借款六十萬及一百萬元。揆諸前揭說明，本件即令被上訴人已有交付金錢，尚難認兩造間就借貸意思表示已互相一致。至於有關證人詹楊絨於原審中對上訴人不利之證詞（即被告二人的印章是他們自己拿出來的），因已有上開鑑定報告，足認其偽，且該證言亦難證明上訴人確曾在系爭借據上蓋章，或同意他人蓋章，故上訴人抗辯上揭借款借據，有關借款人「丁○○」非為為真正一節，洵屬可採。
（二）又被上訴人主張其辦理放款作業，須以轉帳方式撥入借戶開立於被上訴人因行之存款帳戶中，無論第一筆借款或系爭第二、三筆借款，皆依規定轉轉帳撥入上訴人丁○○之第00000000000號活期儲蓄存款帳戶內，該活期儲蓄存款帳戶係由上訴人丁○○親自開立，惟上訴人否認開立上開帳戶、並爭執上開於八十年七月二日開立之活期儲蓄存款印鑑卡係偽造，並非為上訴人之印鑑章等語，經查：
１、按內政部警政署警察局九十年八月三十日刑鑑字第１８２３９８９號鑑驗通知書稱：「八十年七月二日印鑑卡上「丁○○」印文欠清晰，歉難認定」，亦即該活期儲蓄存款印鑑卡上之印文是否為上訴人之印鑑章印文尚難認定，固尚應再調查其他證據以為補強，合先敘明。
２、被上訴人係於八十年七月九日貸放第一筆貸款有貸放傳票、轉帳收入傳票（參見原審卷第一二六頁、第一二七頁）可憑，貸放金額二百六十萬元存至被上訴人所稱上訴人丁○○於八十年七月二日開立之第00000000000號活期儲蓄存款帳戶內，該帳戶提領情形為：
⑴⒎⒐：自丁0000000000000號帳戶提領一百萬元。
⑵⒎⒐：自丁0000000000000號帳戶提領一百二十五萬八千九百二十六元。
⑶⒎⒑：自丁0000000000000號帳戶提領十三萬五千元。
⑷⒎⒖：自丁0000000000000號帳戶提領二十萬元。
⑸⒓⒏：自丁0000000000000號帳戶提領六十萬元。
⑹⒏⒚：自丁0000000000000號帳戶轉帳一百萬元。
３、經查，依被上訴人之主張，系爭第二筆借款（即八十六年十二月八日之六十萬元）係於撥入上訴人丁○○上開帳戶後，於同日以現金方式領取，系爭第三筆借款（即八十八年八月十九日），於撥入上訴人上開帳戶後，於次日以轉帳方式轉入訴外人 詹敏德 之帳戶內，然依前揭鑑定結果，可發現被上訴人所提出上述活期儲蓄存款取款憑條及轉帳單據（一百萬元）上之印文與上訴人所留存之印鑑卡不符，既然印文不符，被上訴人即不得從上訴人之上述活期儲蓄存款帳戶中任由第三人盜領款項，該第三人之盜領行為對上訴人即不生效力，而上述六十萬元之活期儲蓄存款取款憑條上之上訴人印文雖因不清楚而不能鑑定，然被上訴人亦未舉證證明確係上訴人所提領，依前揭判決意旨，自難認僅金錢交付，兩造間即可成立借貸契約。
（三）企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第十一條定有明文。本件上訴人主張依據上訴人於八十年七月九日親簽之印鑑卡上約定：「茲將本人使用於各種票據、借據及一切憑證之印鑑蓋於背面，並留存為據，同時聲明凡各種票據、借據及一切憑證上之因文與本留存印鑑相符，即生效力」，而主張系爭二筆借款乃因有上訴人之印鑑印文，即未經本人親自辦理貸款而於審核印鑑章印文與上訴人留存於印鑑卡上之印文相符即逕行放款。惟查，系爭二筆借款之印文與上訴人留存於被上訴人處之印鑑上之印文並不相同，已如前述，則被上訴人得否援引上揭印鑑卡上之約定，以規範兩造間就系系爭六十萬元及一百萬元之借貸契約，即屬可疑。且上揭金額非在少數，雖被上訴人稱目前銀行同業辦理貸放款習慣，如借戶係提供不動產作為抵押申請借款，皆設定最高限額抵押權，於約定額度內，不定期向銀行提出借款申請書，經銀行審核後辦理放款作業，因此為方便客戶融資，皆先於貸放前完成「對保程序」，嗣後銀行則依客戶留存之印鑑卡及約定書相關內容辦理貸放等語，則依被上訴人上述所稱銀行慣例，貸放款仍應完成「對保程序」，即銀行行員應先確認貸款人之身份、資格，然系爭二筆貸款依被上訴人職員即原審證人蔡淑美及邱玉婷所證：該二筆借款提出申貸時，僅有核對印鑑章等語（參見原審卷第五七頁、第五八頁），是有無經對保程序，即被上訴人之使用人本身有無重大過失即有可議，至被上訴人主張依印鑑卡所稱：「認印鑑，不認人」，依上揭規定，更係為不利於當事人之定型化契約約定，應不得採用，附此敘明。
（四）綜右，被上訴人主張之三筆借款，除第一筆借款已為上訴人所自認，被上訴人之主張為有理由，應予准許。至系爭第二、三筆借款，因借貸申請書、借據、借款展期約定書、利息補增條款約定書上之印文經鑑定後確非為上訴人印鑑章之印文，難認上訴人與被上訴人間有系爭二筆消費借貸關係存在，是上訴人就此之抗辯，即屬可信，而得採酌。
四、綜上所述，被上訴人主張借款之事實不可採，上訴人抗辯其未向被上訴人借貸系爭兩筆一百六十萬元為可採。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付一百六十萬元及如附表所示法定利息併違約金，為無理由，不應准許，原審就此部分判命上訴人給付，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本案之結論無礙，故不再一一論述，並予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十一月十四日~B法院書記官黃文生附表：
~F0~T40┌─┬─────────┬─────────┬───────────┬─────────────────┬──┐│編│借款本金未償餘額│年利率│利息起訖日│違約金逾期在六個月以內按上開利率百│備考││號│（新台幣）│││分之十，逾期在六個月以外按上開利率│││││││百分之二十計付││├─┼─────────┼─────────┼───────────┼─────────────────┼──┤│１│六十萬元│百分之九點五九│自年月６日起│自年月７日起至清償日止││││││至清償日止│││├─┼─────────┼─────────┼───────────┼─────────────────┼──┤│２│一百萬元│百分之八點九四│自年月日起│自年月日起至清償日止││││││至清償日止│││└─┴─────────┴─────────┴───────────┴─────────────────┴──┘