裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1210號刑事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：損害債權等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一二一О號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○右上訴人因損害債權等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一四七二號中華民國九十年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四０九、二七三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國八十六年、八十七年間，因參加甲○○所召集之互助會，前後共計積欠甲○○新台幣（下同）七十六萬元之死會會款未付，並曾簽發面額各為一萬元之本票五十一張合計五十一萬元作為擔保，惟屆期均不獲兌現，甲○○乃於八十八年七月間就其中七張本票合計七萬元，聲請台灣高雄地方法院聲請裁定強制執行，經台灣高雄地方法院於八十八年九月十日以八十八年度票字第一一一九三號民事裁定准許在案，甲○○又於八十九年六月間，就其中十四張本票合計十四萬元，聲請台灣高雄地方法院聲請裁定強制執行，經台灣高雄地方法院於八十九年六月十三日以八十九年度票字第八五四七號民事裁定准許在案，丙○○明知其為上開本票之債務人，竟於上開裁定生效後，將受強制執行之際，於八十九年一月二十日，與其胞妹乙○○共同基於意圖損害債權人甲○○之債權之犯意聯絡，將丙○○所有坐落高雄市○○○段○○○○號，持分一萬分之一百九十四之土地，連同其上建號二四九九號，門牌號碼高雄市○○區○○○路一七二之一號之房屋，設定第三順位最高限額一百萬元之抵押權予乙○○而處分上開不動產。迄至八十九年八月間，甲○○向台灣高雄地方法院聲請強制執行上開不動產，始知上情。
二、案經甲○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○對於丙○○因參加互助會而積欠告訴人甲○○互助會款並簽發本票供作擔保，並於前揭本票裁定生效後，將前開房地設定抵押權之事實均供認不諱，惟矢口否認有何損害債權之犯行，被告丙○○辯稱：我於七十八年間，向乙○○借款五十萬元買房子，後來又陸續借錢，總計約有一百萬元，所以才設定抵押權云云；被告乙○○辯稱：七十八年間，我標會借給丙○○五十萬元，後來八十至八十二年間陸續借款，丙○○總共向我借款約一百多萬元云云。經查：
(一)右揭事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，並有本票裁定二張及前開土地、建物登記謄本、抵押權設定申請書、契約書、他項權利分析表、鑑價報告書各一份在卷可憑，復經本院調取台灣高雄地方法院八十八年度票字第一一一九三號、八十九年度票字第八五四七號民事聲請事件卷宗核閱無訛，告訴人之指訴堪信為真實。
(二)被告二人雖以前揭情詞置辯，惟均無法提出確有借款一百萬元之證據，經本院向臺灣土地銀行中正分行調取被告乙○○之帳戶存提款明細顯示，被告乙○○自八十年至八十二年間，該帳戶之提款紀錄，均係隔數日即提領五千元至二萬元不等之金額，並無大筆金額之提款細錄，有臺灣土地銀行中正分行九十年十月十六日正存字第九０００三八六號函附存提款明細表一份在卷可參，衡諸常情，被告乙○○在上開帳戶之提款紀錄應係一般日常家用而非借貸，且該提款現金無法證明係流向被告丙○○，因此，被告二人所辯尚難採信。
(三)按刑法第三百五十六條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，基於損害債權人之意圖而處分其財產為已足，並不以其處分行為係通謀虛偽意思表示為必要，縱確有處分之真意，亦無礙於本罪之成立。被告二人間無法證明確有一百萬元債務存在，竟於告訴人聲請本票裁定強制執行後，被告丙○○將受強制執行之際，突然將上開不動產設定最高限額抵押權予被告乙○○，被告二人顯係基於損害告訴人債權之意圖甚明。被告二人所辯，核係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告二人犯行，均堪認定。
二、按因身犯或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。本件被告乙○○雖非告訴人之債務人，然與被告丙○○共同意圖損害債權人之債權，而就乙○○所有之不動產設定抵押權，核被告二人所為，均係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯。
三、被告二人犯罪事證既明，原判決予以論罪科刑，固非無據，惟查：(一)原判決理由欄認定被告二人間確有一百萬元債務存在，尚有未合。(二)被告二人行為後，刑法第四十一條業經修正，原判決未予比較適用，亦有未當。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告二人為圖脫產致有犯行，生活狀況非良好，智識程度不高，尚未與告訴人和解，犯罪後否認犯行，態度欠佳等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。被告二人行為後，刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正為第四十一條第一項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，並經總統於九十年一月十日公布施行，將易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而易服勞役及期間、數罪併罰之定執行刑、緩刑及易以訓誡、易科罰金各事項，均應依新法〈最高法院二十四年七月民刑庭總會（二）意旨參照〉，本件被告行為後，法律業已變更，爰依刑法第二條第一項前段
之規定，應適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另認：被告二人明知彼此間並無任何債務存在，仍將此虛偽設定抵押權之不實事項，共同向高雄市政府地政處新興地政事務所辦理抵押權設定登記，而處分該房地，避免強制執行，致使該管公務員將此不實之事項，登載於其職務上所掌之土地、建物登記謄本，因認被告另犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟查：
(一)按所謂最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，且最高額抵押權於原債權確定前，並不具一般抵押權之從屬性（最高法院六十六年台上字第一０九七號、八十六年台上字第三００二號判例參照），是若行為人確有設定抵押權之真意，縱於設定時並無債權債務關係存在，亦不得據此認其設定為不實。
(二)次按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年一七一０號判例參照）。再按關於不動產登記制度，有「權利登記制」、「契據登記制」及「托崙斯登記制」三大類，其中「權利登記制」與「托崙斯登記制」對於登記之申請，均採實質審查原則，亦即登記機關除審查登記書件是否完備外，對於不動產物權變動之原因與事實是否相符，登記申請案有無違反強制或禁止規定，均須詳審查後方予登記，「托崙斯登記制」並另設賠償基金，以賠償真正權利人因不實登記所受損害；至「契據登記制」對於不動產登記採形式審查原則，如申請登記之書件完備，登記機關即依照契據所載內容予以登記。我國土地法係以權利登記制為主，兼採托崙斯登記制（土地法第六十八條參照），登記機關對於土地登記之聲請，應為實質之審查（參閱卷附 焦祖涵 先生著「土地法釋論」第三一一頁至第三一四頁），此觀土地法第五十五條第一項規定：「市縣地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者，亦同」，第五十六條規定：「依前條審查結果，認為有瑕疵而被駁回者，得向該管司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁判再行聲請登記」，是地政機關對於人民土地登記申請顯有實質審查權，並非一經聲請，即應為登記至明。
(三)被告二人雖無法證明確有一百萬元債務存在，惟揆諸前開說明，最高限額抵押權並不以設定時債權確已存在為必要，自不得僅憑此點認定其抵押權之設定為虛偽；況地政機關對於土地登記既有實質審查之職權與義務，故本件被告二人所為即與刑法第二百十四條之要件不合。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有方法結果之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三十一條第一項、第三百五十六條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義法官張意聰
法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官馬蕙梅中華民國九十年十一月十九日附錄本判決之論罪法條：
刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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