裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第97號民事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第九七號Ｊ
上訴人丙○○○法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一五二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡台灣台南地方法院九十年度執字第一四七二六號（即新執行案號）被上訴人與弘穆股份有限公司強制執行事件，就門牌號碼台南縣永康市○○里○○路○段○○○巷○○號之房屋（即系爭未保存登記建物）所有權全部，所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按，未保存登記建物之產權所有歸屬，除以①「房屋稅稅繳款書」所載房屋課稅之「納稅義務人」為建物權利人之主要證明。暨以②原審法院所查核之「建物係何人出資，或由何人定作雇工興建」為建物權利人之次要證明。等等之外，通常應以③「該建物之關係人共同合意認定之人」為認定建物權利人之首要證明。申言之，苟「納稅義務人」有數人或有數人之可能時；抑或，「出資人或雇工之定作人」有數人或有數人之可能時，即應以「與此建物有關之人，共同合意之認定，作為該建物產權所有之權利人」。由此「標準」來確立建物權利人，才能杜絕「權利人認定」之紛爭。易言之，縱或建物係由「某人」或「某些人」出資，或由「某人」鳩工營建，但其等均意欲由「另外之人」取得建物之權利，則法律、法院或外人，諒均無由再行另認該未保存登記建物權利歸屬之必要也！徵之民間實例，亦處處可見。以：本件係爭建物之繳稅義務人即為上訴人。迄今，亦無有關家人爭執其非是。迄今，亦無人出面爭取或主張要繳該房屋稅。再環觀「該建物有關之人」，如上訴人、上訴人之子 黃崑澤 、上訴人之女 盧黃燕香 、 黃春瑞 、 黃完美 等人，甚或實際營建該建物之人，均一致合意或者無所異議，咸認：系爭未保存登記之建物乃歸上訴人所有。揆諸前敍，該系爭建物之所有人，應認係上訴人，當無訛誤！今被上訴人於其答辯狀二、２、陳稱：「系爭建物所有權之歸屬，被上訴人自當亦為系爭建物之重要關係人。上訴人自創其認定之標準，而將被上訴人排除在外，並非有理」云云，實與其同狀陳稱之「而所謂原始建築人係指實際拿錢出來建造之原建造人」說法，自相矛盾而不足為採也。蓋因被上訴人並非「實際拿錢出來建造」之人也！
（二）次按，被上訴人於設定抵押權「初時」，即有義務及責任，將債務人提供之抵押物（品）一一詳列清楚，不該有所遺漏才是。今被上訴人未為是圖，既漏列系爭建物於先，繼於提出強制執行程序之「初時」，亦未將該系爭建物加以列入，而係於「事後」才「追加」系爭建物為執行標的。足證：被上訴人原本即未將系爭建物視為其抵押債權之抵押物品之意。循此，則：法院似無於其「追加」為執行標的之「事後」：①排除「課稅資料及記載」原即應推定為真正之權利人（即上訴人）。②排除「前開建物關係人」一致合意之權利人（即上訴人）。而再配合被上訴人認定該未保存登記之建物非為上訴人所有之必要！詎原審法院未察及此，僅以「由年邁之上訴人（即上訴人）向三名出嫁在外之女兒借錢興建」、「系爭建物是否確由上訴人（即上訴人）為定作人，或僅由上訴人（上訴人）及證人黃春瑞尋找建屋之工人，其餘簽約、繪圖等事宜另由他人接洽，不無疑義」等推測猜臆之見，即逕自判認「上訴人（即上訴人）既不能證明系爭未保存登記建物是由其雇工興建，亦不能提出資金來源證明，則其主張其為系爭未保存登記建物之原始建築人，對系爭未保存登記建物有所有權，即難認有理由。」云云，顯有誤認誤判之處，敬懇鈞院撥正。
（三）再按，「第三人就執行標的物，有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程行終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」（強制執行法第十五條參照），而「強制執行法第十五條所謂就執行標的有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言」（四四年台上字第七二一號判例參照）。查上訴人乃系爭建物之所有人，此有已呈在卷之房屋稅繳款書影本可稽，則被上訴人就屬於上訴人所有之建物，聲請法院查封拍賣，應係錯誤也。況查：
１、系爭建物確由上訴人及上訴人三位女兒出資所建，上訴人三位女兒係因見上訴人住在鐵厝炎熱、生活辛苦，乃願意共同出資建屋。此業據證人盧黃燕香、黃春瑞、黃完美在原審法院證述明確。
２、被上訴人於八十七年間請求執行法院查封債務人弘穆股份有限公司廠房之時，並未主張系爭建物係債務人所有，乃未予一併查封。上訴人是在八十九年三、四月間因新化稅捐稽徵所來函表示需申房屋稅，上訴人乃即予申報並繳納八十七年、八十八年二年度之房屋稅。以被上訴人於「聲請准予拍賣抵押物裁定」與「聲請查封並進行拍賣等制執行程序初時」，均未將系爭建物列入聲請範圍觀之，上訴人既已合法向政府機關申報為房屋建物之所有人並依法繳納房屋稅，應認：在被上訴人有確實之證據足以認定該系爭建物為債務人弘穆公司所有之前，以上訴人在政府公文書上已有系爭建物納稅人之登載，即應推定系爭建物為上訴人所有。尤不應猜認上訴人此擧徒為阻撓被上訴人強制執行而為之者。
三、證據：除援用原審所提之證據外，並聲請再傳訊證人黃崑澤、盧黃燕香、黃春瑞、黃完美。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查本件上訴人提起上訴所持理由略謂：「１、未保存登記建物之產權所有歸屬，以房屋稅繳款書所載房屋課稅之納稅義務人為建物權利人之主要證明。另以建物係由何人出資，或由何人定作雇工興建為建物權利人之次要證明。２、未保存登記建物之產權所有歸屬，以該建物之關係人共同合意認定人為認定建物權利利人之首要證明。」據以辯稱系爭未保存登記建物為上訴人所有。
（二）被上訴人答辯理由：
１、被上訴人原審即已主張，按違章建築因不能辦理保存登記，其所有權之認定，應以原始建築人為所有權人，而所謂原始建築人係指實際拿錢出來建造之原建造人。至於房屋稅繳款書，尚難以證明所有權之存在。系爭建物係案外人黃崑澤委由案外人 林俊欣 建造，建造系爭建物所需款項均由案外人弘穆股份有限公司、黃崑澤開立支票支付予案外人林俊欣，均為上訴人於原審所不否認，該系爭建物之所有人，自應認定為弘穆股份有限公司及黃崑澤所有。
２、上訴人辯稱應以該建物之關係人共同合意認定之人為認定建物權利人，惟查係爭未保存登記建物門牌號碼台南縣永康市○○路○○○巷○○號（建號一九三０、一九三一），座落於永康市○○段一二五九之一、一二五九之一三、一二五九之一四、一二五九之一五等地號，上開土地由案外人弘穆股份有限公司設定抵押權予被上訴人並向被上訴人申貸借款，若系爭建物無法併付拍賣，勢必影響應買人應買意願，對被上訴人之債權影響至鉅，故系爭建物所有權之歸屬，被上訴人自當亦為系爭建物之重要關係人。上訴人自創其認定之標準，而將被上訴人排除在外，僅依上訴人及其關係人（即上訴人之子女）單方合意認定系爭建物所有權之歸屬為上訴人所有，並非有理。
三、證據：援用原審所提之證據。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度執字第一四六九八號及九十年度執字第一四七二六號執行卷。
理由
一、系爭未保存登記建物之門牌號碼於建物登記簿謄本上雖記載為台南縣永康市○○里○○路○段○○○巷○○號，惟經台灣台南地方法院民事執行處於八十九年八月十六日實地勘查及向台南縣稅捐稽徵處新化分處函查之結果，系爭未保存登記建物之門牌號碼應為台南縣永康市○○里○○路○段○○○巷○○號，坐落於永康市○○段一二五九之一五地號土地上，有台灣台南地方法院民事執行處八十九年九月十一日八七南院鵬執妥字第一四六九八號函附於該八十七年度執字第一四六九八號民事執行卷宗可稽，是系爭未保存登記建物之門牌號碼確為台南縣永康市○○里○○路○段○○○巷○○號無誤，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：（二）請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查被上訴人原聲請台灣台南地方法院以八十七年度執字第一四六九八號對訴外人弘穆股份有限公司（以下簡稱弘穆公司）、黃崑澤、 劉順卿 執行事件，就系爭未保存登記建物併付拍賣，執行中有其餘債權人亦聲請對包括上揭債務人之財產強制執行，分別案列該院八十七年度執字第一六三九０號、八十八年度執字第二五三七八號、八十九年度執字第二二三七號，因而依強制執行法第三十三條規定：「對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理。」均併入上揭八十七年度執字第一四六九八號併案處理，業據本院調閱台灣台南地方法院八十七年度執字第一四六九八號全部執行案卷查明屬實。執行中，被上訴人聲請撤回執行，發給債權憑證，依辦理強制執行事件應行注意事項第十八條底三項規定：「聲請強制執行之債權人撤回其聲請時、原實施之執行處分，對再聲請強制執行之他債權人繼續有效。」執行法院應繼續以原案號進行執行，然台灣台南地方法院執行處卻將原案號以撤回報結，又因有他債權人聲請執行，並未啟封，故被上訴人再以債權憑證聲請執行，即未再進行查封程序，而另以該院九十年度執字第一四七二六號調卷執行，繼續進行其餘強制執行程序，亦據本院依職權調台灣台南地方法院九十年度執字第一四七二六號執行卷查核甚明。則上訴人因於本院審理中，被上訴人有上揭撤回執行又聲請調卷執行，乃將原上訴聲明由「台灣台南地方法院八十七年度執字第一四六九八號被上訴人與弘穆股份有限公司強制執行事件，就門牌號碼台南縣永康市○○里○○路○段○○○巷○○號之房屋（即系爭未保存登記建物）所有權全部，所為之強制執行程序，應予撤銷。」變更為「台灣台南地方法院九十年度執字第一四七二六號（即新執行案號）被上訴人與弘穆股份有限公司強制執行事件，就門牌號碼台南縣永康市○○里○○路○段○○○巷○○號之房屋（即系爭未保存登記建物）所有權全部，所為之強制執行程序，應予撤銷。」核屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，無須經被上訴人之同意，得准許其變更，併此敘明。
三、本件上訴人起訴主張台灣台南地方法院八十七年度執字第一四六九八號強制執行事件所查封拍賣之系爭未保存登記建物係由其於八十二、三年間出資及向三個女兒借錢所興建，為原始建築人，依法為所有權人，被上訴人誤為訴外人弘穆公司所有，遽以向本院民事執行處聲請強制執行，為此依據強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴，求為命台灣台南地方法院九十年度執字第一四七二六號（即新執行案號）被上訴人與弘穆股份有限公司強制執行事件，就門牌號碼台南縣永康市○○里○○路○段○○○巷○○號之房屋（即系爭未保存登記建物）所有權全部，所為之強制執行程序，應予撤銷之判決。被上訴人則以：上訴人雖主張其為系爭未保存登記建物之所有權人，惟系爭未保存登記建物係建造完成於八十三年間，緊鄰訴外人即債務人黃崑澤開設之工廠旁（已保存登記並於八十二年設定抵押予被上訴人借款），為債務人黃崑澤等人居住使用，按違章建築因不能辦理保存登記，其所有權之認定，應以原始建築人即實際拿錢出來建造之原建造人為所有權人，上訴人為債務人黃崑澤之母，年紀老邁，為債務人黃崑澤所扶養，並無收入來源以支付建造房屋之價金，其三位女兒經濟不甚寬裕，反觀訴外人黃崑澤於系爭未保存登記建物興建時，財務狀況甚為良好，資力甚佳，而黃崑澤與伊所經營之弘穆公司曾於八十二年十月三十一日起至八十三年六月十二日止，開立二十一張支票，金額共為二百六十八萬五千八百五十元，由訴外人林俊欣即興建系爭未保存登記建物之人提示受領，又系爭未保存登記建物建造完成已多年，直至八十七年九月，上訴人聲請強制執行時，仍未設籍課稅，迄強制執行程序即將定期拍賣，始以上訴人為納稅義務人設籍課稅，是上訴人主張其為系爭未保存登記建物之所有權人，顯係意圖阻撓上訴人強制執行等語資為抗辯。
四、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。執行債權人有二人以上者，應以全部債權人為共同被告起訴，蓋第三人異議之訴，在排除基於執行名義對特定標的物之執行力，為避免只撤銷一部分執行程序之弊，故於債權人有多數時，應併將之列為共同被告，尤以本件執行情形，其餘債權人併聲請對債務人執行，因之併案處理，以致被上訴人聲請撤回執行時，執行法院不能啟封，依照前揭辦理強制執行事件應行注意事項第十八條底三項規定，原執行法院應繼續以原案號進行執行，已如前述，則該等併案處理之債權人即進而為執行債權人，而被上訴人再聲請執行時，即應為併案處理之債權人，如依上訴人原先係以執行債權人為提起異議之訴之被告，其提起本件訴訟，即應以原先併案處理之債權人為被告，是為免有上揭替換之情形，揆諸前揭說明，上訴人應將全體債權人即被上訴人及原併案處理之債權人中華商業銀行股份有限公司、勞工保險局併列為被告，始能達到異議之訴之目的。故上訴人未追加其餘債權人，僅將原聲明之案號變更為新執行案號，能否達到其訴之目的即有疑義？
五、次按所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。本件上訴人主張其為系爭未保存登記建物所有權人之事實，固據其提出房屋稅繳款書一份為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭等語置辯，是本件所應審究者厥為：上訴人是否為系爭未保存登記建物之所有權人？經查：
（一）上訴人雖提出房屋稅繳款書欲證明其為系爭未保存登記建物之所有權人，惟系爭未保存登記建物係於八十三年間興建完成之事實，為兩造所不爭執，而系爭未保存登記建物興建完成後並未設籍課稅，係迄至被上訴人於八十八年十一月二日於台灣台南地方法院八十七年度執字第一四六九八號強制執行事件執行中具狀聲請追加查封系爭未保存登記房屋後，始由台南縣稅捐稽徵處新化分處於八十九年五月十五日以南縣稅新分二字第八九０一六七四六號函通知上訴人自八十七年八月起課徵房屋稅等情，業據本院依職權調閱上開強制執行卷宗審認無訛，並有上訴人提出之函文一份附於原審卷（第六十三頁）可憑。是被上訴人辯稱系爭未保存登記建物是在被上訴人追加查封後，始由稅捐單位通知上訴人申報設籍課稅，即為真實。按房屋稅應由何人繳納，僅是稅捐單位對於國家稅收的行政管理，並非意謂房屋稅的納稅義務人即是房屋所有人，而繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明，上訴人以其為系爭未保存登記建物之納稅義務人為由，主張其為系爭未保存登記建物之所有權人，並非有理。
（二）違章建築因未能辦理保存登記，其所有權人應為原始建築人，而原始建築人應為何人，應綜合所有情況以為判斷，包含係由何人出資或由何人雇工興建等，據以認定何人為該未保存登記建物之所有權人，並非僅憑何人說要興建，或由何人出資，即以該人為原始建築人。上訴人主張系爭未保存登記建物係因其原先居住之鐵厝夏天太熱，冬天會滲風，故由其個人標會為部分出資，並向三位女兒借款幫忙興建，共耗資約二百五十萬元，幫忙蓋房子的師傅姓名已經忘記，是一對夫婦，已經自殺身亡，工程款的給付皆是由女兒幫忙處理之事實，固據證人即上訴人之長女盧黃燕香於原審到庭證稱：「當初我拿了五十幾萬元給我母親，我是跟我妹妹的會，我收尾會收了三十六萬元，加上我存在身邊的錢共五十幾萬元給我母親，沒有向金融機關領用。」「我那時共拿了五十幾萬元出來，約五十三萬多元，詳細數目記不清楚了，是我哥哥的票到期時就會通知我，我就把錢拿給我大妹，我大妹再拿錢給我哥哥去繳，我都是拿現金，分幾次拿我已經忘記了，只記得不是一次拿出來的，每次拿的金額不一定，到底多少也不記得了，我標會以後錢都放在身邊，需要用錢的時候再拿出去，我不知道我媽媽拿多少錢出來。」等語，而次女黃春瑞亦於原審到庭證稱：「當初我母親住在鐵厝很辛苦，要求我們做女兒的拿錢出來幫他蓋房子，我拿六十萬元現金給我母親，包含標會及部分放在身邊的現金，當初那個會是一萬元，有三十七個會，採內標，我收了約三十五萬元，加上我身邊的現金共六十萬元給我母親。」「系爭房屋當初是我與我母親去找師傅蓋的，...剛開始蓋屋時我拿了二十萬元的現金給他（即蓋屋的師傅），後來他說要買材料要先付款，我說會錢未到無法付現，是否可以先開我哥哥的票，他說好，所以我就先開我哥哥的票給他去週轉，票到期時我再拿我的會錢給我哥哥去付票款。我大約拿了六十萬元以上出來，詳細數目已經忘了。我姐姐與妹妹因為比較忙，所以都把錢交代給我處理。我姐姐約拿了三十萬元，妹妹拿多少我忘了，至於是一次或分數次拿給我，我已經不記得了。當初我媽媽那間鐵厝因為會滲雨，所以要蓋系爭房屋，當時是我媽媽與我哥哥的小孩住在鐵厝內，我哥哥與我大嫂有時有住在鐵厝那邊，有時沒有。那時因我哥哥經濟比較困難，所以由我們姊妹拿錢出來蓋屋，那時我媽媽口頭有說：等我哥哥經濟好轉後，再慢慢還我們姊妹。但因是自己的哥哥，所以我們也沒有要求他一定要還。那時我媽媽拿了好幾十萬元出來，不是一次拿的，而是分好幾次拿的。那時工錢都是我在付，大約十幾天付一次，後來有以開票的方式付給他，就隔比較久。」，又三女黃完美亦於原審到庭證稱：「當初我母親蓋房子時，我因經濟比較困難，所以只拿了十二萬元給我母親，這十二萬元是我的私房錢，沒有標會。」「當初是因我母親沒有好房子住，所以要蓋系爭房子，當時舊鐵厝內住我母親、兄嫂及小孩。蓋房子的師傅我不知道是誰，何人去找師傅的我也不知道，付款的方式及蓋屋的細節等我都不知道。我是分二次共拿十二萬元給我二姐的，我不知道其他人拿了多少錢出來。當初因為我哥哥的經濟情況不好，我母親說他沒有房子住，叫我們這些女兒幫忙，我哥哥有說等他經濟情況較好時再還錢給我們。房子是我媽媽要蓋的，但蓋房子的錢當成是我哥哥向我們借的。」等語，惟證人盧黃燕香、黃春瑞、黃完美等三人之職業分別為從事服飾製作、塑膠粒及家庭成衣代工，每月的收入各約為二萬元、六萬元及二萬餘元，其中盧黃燕香及黃完美之經濟情況並不甚富裕，已據渠等於原審陳稱甚明（第三十七頁）。而吾人參加互助會之目的，除儲蓄外，尚有準備家中不時之需之目的，如謂證人盧黃燕香將其每月收入的一半用於參加互助會，再將所標得之會款拿回娘家使用，而非挹注自己家中開支，此舉似與一般社會情況不同；又證人盧黃燕香及黃春瑞雖證稱渠等拿給上訴人的錢並未向金融機關領用，惟以現今之社會環境觀之，在八十二年間標得三十五、六萬元之會款後，並未將款項存入金融機構孳生利息，而是與其他一、二十餘萬元的現金共同留在身邊，以供渠等拿回娘家作興建系爭未保存登記建物之用，已與常情不合，再佐之證人盧黃燕香之經濟狀況不甚寬裕，而證人黃春瑞平時在經營事業，兩人均未將標得之會款存入金融機構善加利用，此舉亦難想像。是證人是否確實在系爭未保存登記建物興建時，標取上開會款，並拿給上訴人以供興建房屋，尚非無疑。又上訴人及證人盧黃燕香、黃完美對於系爭未保存登記建物係由何人興建雖證稱不知或不記得，證人黃春瑞表示僅記得興建房屋之人叫做「國仔」，然系爭未保存登記建物係由訴外人林俊欣負責興建完成之事實，業據被上訴人察訪後陳述在卷，並經證人即上訴人長子黃崑澤到庭證述伊聽妹妹黃春瑞說蓋房子的師傅叫林俊欣無誤，且為上訴人所不爭執，而給付予包工即訴外人林俊欣之工程款，係分別開立付款人為上訴人長子黃崑澤或黃崑澤所經營之弘穆公司，日期自八十二年十月三十一日起至八十三年六月十二日，面額總計為二百六十八萬五千八百五十元之二十一張票據以為支付之事實，亦據被上訴人提出支票往來明細表一份及支票二十一張為證，且為上訴人所不否認。證人黃春瑞雖證稱興建系爭未保存登記建物時係先拿二十萬元現金給林俊欣，之後才開立其兄即上訴人長子黃崑澤之票據予林俊欣支付工程價款，票到期時伊再拿會錢給黃崑澤去付票款，或由伊到銀行去存入云云，然上開二十一張票據之票款，均是分別由黃崑澤或弘穆公司或劉順卿（係黃崑澤配偶）在被上訴人公司之活期儲蓄存款帳戶轉出款項到黃崑澤或弘穆公司之支票存款帳戶支付，並非將現金存入黃崑澤或弘穆公司之支票存款帳戶支付等情，亦據被上訴人提出資金來源表及存款往來明細分類帳各一份附於原審卷（第一五七至一六六頁）為證，是證人黃春瑞上開證詞是否可信，亦非無疑。
（三）上訴人對於興建系爭未保存登記建物之金錢來源及支付方式，先表示是由其標會及女兒拿錢回家幫忙蓋的，嗣表示尚有其配偶 黃獅 原任職於台鹽公司之退休金及撫恤金九十萬餘元，及長子黃崑澤所支出之尾款三十萬元，伊係將黃獅的退休金拿去跟會，工程款是由女兒幫忙處理支付云云，惟上訴人對於其配偶黃獅之退休金額為何，當初係撥付於何金融機構，其又提領多少金額參加合會，何時標得會款，其支付工程款的會款係由何處領出等，均無法提出說明及相關文件；又證人黃崑澤對於伊所給付之尾款金額係證稱為四十萬元，並非上訴人所說的三十萬元，而核對被上訴人所提出之支票明細表，並無尾款單筆或相加後總額為三十萬元之情形，是興建系爭未保存登記建物之資金來源，縱認證人盧黃燕香、黃春瑞、黃完美確有拿出一百二十餘萬元協助興建而予扣除，然剩餘之款項究由何處支出，資金來源為何，即有疑義。又證人黃春瑞雖於原審言詞辯論終結前，提出其姊即長女盧黃燕香在台南市第一信用合作社之存款存摺，及伊在台南企銀之存款明細資料（第一七四至一八二頁），欲證明上訴人因不識字，年紀又大，錢放在身上並無多大用途，故將其配偶黃獅退休金九十萬元中之三十萬元，寄放在長女盧黃燕香台南市第一信用合作社的帳戶內，另六十萬元則寄放在證人黃春瑞台南企銀的帳戶內，惟上訴人及證人於先前多次開庭時，均未陳明上訴人有九十萬元寄放在證人黃春瑞之帳戶內，嗣至最後言詞辯論期日時，始主張有上開情事，且此一主張與上訴人先前所為係將退休金拿去跟會之陳述，相互矛盾；再由證人所提之上開資料打勾者表示是寄放款項觀之，上訴人長女盧黃燕香於八十二年十一月二十三日及同年月三十日所存入之金額分別為十三萬元及十五萬元，總計為二十八萬元，並非證人黃春瑞所說的三十萬元，而證人黃春瑞在台南企銀帳戶內於八十四年四月十日的十五萬元係以本交票存入，同年月十三日的十五萬元則為現金領出，八十四年七月六日的六萬二千九百二十元係本交票存入，同年月十三日的十萬元是現金支出，八十四年八月一日的十一萬八千五百一十九元係本交票存入，同年月十日的五萬元則是支出現金，該些交易內容有存入有支出，總額亦非證人黃春瑞所說的六十萬元，且其交易日期均在八十四年四月到八月間，並非系爭未保存登記建物完工之八十三年，是證人黃春瑞上開證言，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。是上訴人此部分主張，亦難信為真實。
（四）證人即上訴人長子黃崑澤、長女盧黃燕香、次女黃春瑞、三女黃完美雖均到庭證稱上訴人八十二年間興建系爭未保存登記建物當時，因證人黃崑澤個人之經濟情況不好，故由上訴人要求三位女兒即證人盧黃燕香、黃春瑞、黃完美三人先拿錢出來蓋，待證人黃崑澤日後有賺錢時，再由證人黃崑澤將所借款項還給妹妹三人，始能繼承系爭未保存登記建物云云，惟上訴人長子黃崑澤所經營之弘穆公司於八十二年至八十四年間，每年營業收入均達五千餘萬元以上，且營收逐年成長等情，有被上訴人提出之弘穆公司會計師查核簽證報表在卷可稽，是上訴人及證人證稱證人黃崑澤於興建系爭房屋時經濟狀況不好，始由上訴人要求三名女兒先拿錢出來興建系爭未保存登記建物云云，亦非可採。
（五）又上訴人雖主張系爭未保存登記建物是因為原先居住的鐵厝不好，由伊與次女黃春瑞去找工人雇工興建，並舉證人黃春瑞及黃崑澤為同一證詞，惟本件工程是由黃崑澤及黃春瑞在處理等情，業據證人盧黃燕香證述在卷。且系爭未保存登記建物興建前，是由上訴人及其長子黃崑澤一家人共同居住在原先的鐵皮屋內，業據證人盧黃燕香、黃春瑞、黃完美證稱無誤，是系爭未保存登記建物既是拆掉鐵厝後原地重建，縱係果由上訴人起意說要重建，然上訴人「以前係做臨時工，經濟狀況不好，做多少用多少，年輕時有跟會存了一點錢，現在身邊只剩下約四、五萬元，靠女兒每月給一、二千元零用錢生活」，以為上訴人於原審所自認（見第三十五頁），而上訴人長子黃崑澤於房屋興建當時，伊所經營之弘穆公司營運狀況不錯，且本人與妻小均與上訴人同住，而上訴人為00年0月00日生，有戶籍謄本在原審卷（第十八頁）可參，於系爭未保存登記建物興建當時已經六十八歲，受其子黃崑澤扶養，並無收入來源及資力，則上訴人欲興建系爭未保存登記建物，並非由其同居之長子黃崑澤出面處理或出資興建，而是由年邁之上訴人向三名出嫁在外之女兒借錢興建，以供長子一家及其本人居住，此一主張顯與常理不合，亦難信實。
（六）況系爭未保存登記建物為一鋼骨鋼筋混凝土造之三層透天樓房，有建物登記簿謄本在卷可參，而衡諸常情，一般人欲雇工興建房屋時，對於房屋之興建方式（包含長度、寬度、高度、結構鋼筋的數量及寬度、混凝土數量、門窗數及位置、磁磚、地磚、油漆及二丁掛種類及大小、衛浴設備品牌）、樓層、建材、價金、付款方式等事項、應會談妥價金並訂立基本之書面約定以為憑證，遑論系爭未保存登記建物為一鋼骨鋼筋混凝土造之三層透天樓房。上訴人主張因其年紀已大，故興建系爭未保存登記建物是委由女兒處理，而上訴人之長女及次女均到庭表示不清楚是由誰去找興建房屋的師傅，亦不知有無劃設計圖及如何付工人工資及材料費，至證人黃春瑞雖到庭證稱：系爭未保存登記建物當初是由伊與母親（即上訴人）去找師傅蓋的，由伊告訴師傅要蓋的樓層、房間數目，師傅就知道要怎麼蓋了，有無畫設計圖已經忘記等語，惟興建一鋼骨鋼筋混凝土造之三層透天樓房，僅憑口頭指示而無書面，亦無設計圖，則承攬人如何施作工程，不無疑義，證人證言，似亦與常理不符。參之證人黃完美於言詞辯論期日時表示：「系爭未保存登記建物是我媽媽（即上訴人）說要蓋的，但蓋房子的錢算是我哥哥（即證人黃崑澤）向我們借的」等語，是系爭未保存登記建物雖是上訴人起意想要興建，然興建經費既是當作哥哥（即上訴人長子黃崑澤）向妹妹（即上訴人長女盧黃燕香、次女黃春瑞、三女黃完美）借的，而哥哥（即上訴人長子黃崑澤）與媽媽（即上訴人）同住，且扶養媽媽（即上訴人），則系爭未保存登記建物是否確由上訴人為定作人，出面向訴外人林俊欣定作興建系爭未保存登記建物，或僅由上訴人及證人黃春瑞尋找建屋之工人，其餘簽約、繪圖等事宜另由他人接洽，不無疑義。上訴人上開主張，亦難信為真實。
（七）復按建築改良物為不動產，依民法物權編之規定，不動產之物權變動及權利昭示，原則應以登記為之，在我國無意定而使物權變動之情形存在，因之在建物之關係人共同合意認定之人為權利人之情形時，除以登記為昭示外，在未保存登記之建物，仍應以原始建造人為所有權人，此可參諸最高法院四十八年台上字第二０九號判例意旨：「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」所示，絕無不動產物權依法律行為而取得者得以當事人之意思即生效力可言。因之，系爭建物既未保存登記，其所有權人應為原始建築人，而原始建築人應為何人，應綜合所有情況以為判斷，包含係由何人出資或由何人雇工興建等，據以認定何人為該未保存登記建物之所有權人，並非僅憑何人說要興建，或由何人出資，甚或由出資或興建人之合意定之，即認定所有權所屬，此不免有害法律秩序，且破壞交易次序，故上訴人主張：通常應以「該建物之關係人共同合意認定之人」為認定建物權利人之首要證明。環觀「該建物有關之人」，如上訴人、上訴人之子黃崑澤、上訴人之女盧黃燕香、黃春瑞、黃完美等人，甚或實際營建該建物之人，均一致合意或者無所異議，咸認：系爭未保存登記之建物乃歸上訴人所有，該系爭建物之所有人，應認係上訴人云云，已無足採。矧系爭未保存登記建物座落之土地已經訴外人弘穆公司設定抵押予被上訴人，且向被上訴人申貸借款，若系爭建物無法併付拍賣，勢必影響應買人應買意願，對被上訴人之債權影響至鉅，故系爭建物所有權之歸屬，被上訴人自當亦為系爭建物之重要關係人。而被上訴人從未合意認定系爭未保存登記之建物乃歸上訴人所有，故上訴人自創其認定之標準，僅依其及其子女單方合意認定系爭建物所有權之歸屬為上訴人所有，洵無足取。
（八）訴外人弘穆公司係於八十三年七月四日將系爭建物所坐落之基地即台南縣永康市○○段一二五九之一、一二五九之一三、一二五九之一四、一二五九之一五等地號土地設定抵押予被上訴人，而系爭建物亦建於八十三年間，孰先孰後，並無從判斷，惟系爭建物既未保存登記，被上訴人亦無從要求將之納入抵押權登記之範圍，而被上訴人第一次聲請執行，根據之執行名義係台灣台南地方法院八十七年度重訴字第一四五號民事確定判決，有該民事判決及判決確定證明書附於台灣台南地方法院八十七年度執字第一四六九八號執行卷足憑，已因系爭建物未保存登記，於執行之初包括查封登記時，均不易知有系爭建物存在，故其未予一併查封，實符常情，嗣後於第一次拍賣後，因聲請稅籍資料，被上訴人乃發現系爭建物存在，而聲請併付拍賣，亦經本院調閱上開卷查明，故被上訴人並非於執行之初故不併為查封執行，上訴人顯有誤解。被上訴人再次聲請執行，係根據債權憑證及抵押權設定契約書，亦據本院調閱台灣台南地方法院九十年度執字第一四七二六號執行卷查閱明確，則上訴人主張以被上訴人於「聲請准予拍賣抵押物裁定」與「聲請查封並進行拍賣等制執行程序初時」，均未將系爭建物列入聲請範圍觀之，上訴人既已合法向政府機關申報為房屋建物之所有人並依法繳納房屋稅，應認：在被上訴人有確實之證據足以認定該系爭建物為債務人弘穆公司所有之前，以上訴人在政府公文書上已有系爭建物納稅人之登載，即應推定系爭建物為上訴人所有云云，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人既不能證明系爭未保存登記建物是由其雇工興建，亦不能提出資金來源證明，則其主張其為系爭未保存登記建物之原始建築人，對系爭未保存登記建物有所有權，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人依據強制執行法第十五條規定，請求撤銷台灣台南地方法院九十年度執字第一四七二六號被上訴人與訴外人弘穆公司間強制執行事件中，就系爭未保存登記建物所有權全部所為之強制執行程序，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至於上訴人聲請再次傳訊其子女以證明拆舊蓋新之經過，及有關出資（包括上訴人最後提出之上訴人配偶退休金領出寄放之流程）的經過，因該四名證人於原審已多次出庭作證，並提出資金流程證明，故本院認無再予傳訊之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十一月十四日~B法院書記官黃文生