裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上訴字第1365號刑事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一三六五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人廖素玲被告丁○○選任辯護人 康裕成 右上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第八七八號中華民國九十年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九五本五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○與 陳順興 （由原審法院另行審結）三人，因其友 月健龍 於民國八十七年九月七日與甲○○在月健龍所經營之高雄縣○○鄉○○路台塑大門對面之「好吃碳烤店」發生肢體衝突，乙○○、丁○○與陳順興三人遂與甲○○及丙○○等人約定於八十九年九月九日在前揭「好吃碳烤店」談判和解，屆時雙方因談判破裂，甲○○、丙○○二人便於同日十九時，在「好吃碳烤店」之停車場，率眾分持木棍追打陳順興、乙○○、丁○○等人，陳順興、乙○○、丁○○因不甘遭毆打，亦基於共同傷害之犯意，毆打甲○○、丙○○等人，陳順興更持一把中共製黑星手槍，朝丙○○之右腳掌射擊三發，致丙○○受有右腳掌擊傷貫穿之傷害，而後逃逸。因認被告乙○○、丁○○與陳順興共犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照，而以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，亦有最高法院六十一年度台上字第三０九九號判例可供參考。
三、公訴人認被告乙○○、丁○○就同案被告陳順興持槍射傷被害人丙○○右腳掌一情，應與陳順興共負傷害罪責，係認定被告乙○○、丁○○二人與陳順興有於右揭時地與被害人丙○○等人互毆之事實，進而認被告乙○○、丁○○與陳順興有共同之傷害犯意聯絡，依共犯一人既遂全體既遂法理，故認被告乙○○、丁○○對於陳順興之傷害犯行亦應共負傷害罪責。訊據被告乙○○、丁○○固坦承於案發當時有在「好吃碳烤店」之事實，然均矢口否認有夥同陳順興與甲○○、丙○○談判互毆犯行，被告乙○○辯稱：伊當天原係在仁武殯儀館附近搭設普渡帳棚，至丁○○所開設之冰果店買冰給工人食用時，遇見一群人持棍棒衝過來，見人就打，伊見狀立即逃跑，逃跑中有聽到疑似槍聲，不知道誰開槍，當天陳順興、丁○○亦有在場，後來伊應丁○○之邀前去橋頭鄉看陳順興，經陳順興告知才知道是陳順興開搶，伊不知道陳順興持有槍枝等語；另被告丁○○則辯稱：伊當時在「好吃碳烤店」隔壁開冷飲店作生意，乙○○來伊店買冰，陳順興當時亦在伊店裏，突然聽到有人喊打聲，一群人往店方向前來，見人就打，伊見狀即往後門跑，有聽到槍聲，後來陳順興打電話給伊說他有被打到，有開槍，伊才知道是陳順興開槍，事前並不知道陳順興持有槍枝等語。經查：
㈠、公訴人雖認被告乙○○、丁○○二人坦承有與甲○○、丙○○約定於八十九年九月九日十九時在「好吃碳烤店」談判進而互毆。但被告二人固均坦承於上開時地遭甲○○、丙○○等人持棍追打之事實，然由被告丁○○於警訊中應警員訊問是否其糾集陳順興、乙○○等人至該碳烤店時，其稱：「我沒有糾集他們到場，因為我在那裡從事冷飲生意，而他們都是舊識，偶而就會來消費聊天。」等語（見丁○○八十七年九月十七日警訊筆錄），後於偵查中亦陳稱：當日伊在看店，有一群人過來便喊「打呼死」等語（見偵查卷第十八頁反面），可知被告丁○○於警、偵訊時係供稱伊當時在案發地開店作生意，突遭甲○○、丙○○等人持棍前來喊打等情節，並無坦承與甲○○、丙○○約定談判之事實；另由被告乙○○於警訊時供述：「當天我在仁武殯儀館搭設普渡之帳棚，在搭設當中，我前往高縣仁武鄉台塑大門口對面丁○○所開設之冰店，欲買冰給我的工人食用，我到了不久，遇到一大群不知名之男子持棍棒衝過來，看到人就打，我趕緊逃跑，在逃跑當中，我有聽到疑似槍聲。」等語（見乙○○八十七年九月十八日警訊筆錄），於偵查中亦否認有與甲○○、丙○○等人在碳烤店談判之事實，並供稱至該處買冰遇人追打等相同情節（見偵查卷第十七頁反面），被告乙○○亦無坦承夥同被告丁○○與甲○○、丙○○等人約定談判之事實甚明。此外，遍觀被告乙○○、丁○○其餘警偵訊之供述，亦均無坦承談判互毆之陳述，公訴人認被告二人對此已有坦認，容有誤會，合先敘明。
㈡、被害人丙○○於右揭時地遭同案被告陳順興持槍射傷之事實，除經被害人丙○○指述 綦祥 外，同案被告陳順興嗣經原審通緝到案後亦坦承此部分犯行，並有丙○○病歷一份在卷可佐，暨同案被告陳順興所有持以射傷丙○○之中共製黑星手槍一支及遺留案發現場之彈殼三發扣案足證，同案被告陳順興於右揭時地持槍射傷被害人丙○○之事實，固堪認定。然訊據被告乙○○、丁○○均否認知悉陳順興持有槍枝之事實，並否認有夥同陳順興與甲○○、丙○○互毆之事實，而由同案被告陳順興到案後於原審審理期間供稱：伊與丁○○、月健龍同在水管路上開店作生意，當日伊晚上六、七關店準備去上課，經過丁○○的店，丁○○邀伊入店聊天，後遇甲○○、丙○○等人持刀、棍前來，伊遭對方砸傷，便跑回自己店內取槍回現場開槍，並就槍彈來源供稱係八十五年間借來防身用，乙○○、丁○○二人均不知悉伊有槍枝等語（見原審八十九年十一月二十八日訊問筆錄及八十九年十二月十九日、九十年一月九日審判筆錄），可知被告陳順興亦否認有與丁○○、乙○○二人預藏槍枝邀約甲○○、丙○○於該時地談判進而鬥毆等事實。又被害人甲○○、丙○○二人於警偵訊中原係指述與被告陳順興、乙○○、丁○○三人相約談判時，被告乙○○、丁○○亦各持一把手槍 朝渠 等開槍達七、八響云云，然案發當日現場經警蒐證結果，僅發現三枚已擊發之彈殼，有扣押物品清單在卷供參，而該三枚彈殼經送鑑定結果，均由同一把黑星手槍即扣案之被告陳順興所有之槍械所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙附卷可稽（偵卷第二八頁），可見被害人指稱遭被告乙○○、丁○○二人各持一把手槍朝渠等開槍達七、八響等語，顯與事實不符（此部分亦經公訴人認定被害人之指訴與事實不符，見起訴書「證據並所犯法條」欄第三段所載）；再者，依被害人之指述，被告二人係與陳順興分持槍枝站在「好吃碳烤店」前射擊，惟依警察機關所製作之刑案現場平面圖所示，前開三枚彈殼係在「好吃碳烤店」左後方之停車場發現，此點亦可證被害人之指述與事實不符；而渠等指稱當日係與被告三人相約談判一情，亦無證據足以佐證，且由偵查中經訊之當日在場之人時，被害人甲○○、丙○○均同稱：只認得被告三人等語（見偵查卷第四二頁正反面），被害人是否因見被告乙○○、丁○○二人亦在場，進而認定被告乙○○、丁○○與陳順興三人係相約在場，遽而指訴被告三人共同槍傷丙○○等情，甚屬可能，然被告丁○○係在該處開店，被告乙○○當時則係至丁○○店內買冰，二人始在槍擊現場一情，除據被告丁○○、乙○○二人供述在卷外，且經證人 張國惠 原審證稱：乙○○當日確實與其在納骨塔附近搭棚架，約在下午六點左右離開說要去買冰給大家喝，約在八點左右回來，並有說人家在打架等語可佐（見原審八十八年十月七日訊問筆錄），自不得僅憑被告乙○○、丁○○二人當時均在現場之事實，即認該二人對於陳順興開槍一事即有事先之謀議，況當時尚其它人等在場，亦經被害人 陳明 在卷，而公訴人認被告陳順興、乙○○、丁○○三人事先謀議預藏槍枝與被害人談判一節，既經被告三人所否認，證人月健龍、 黃聰敏 於偵審中均證稱當時未再現場目擊打架、槍擊事件等語，渠等所為之證詞亦均無從為不利被告之認定，此部分除被害人之指述外，並無其它證據證明與事實相符，自不得以被害人單方之指訴，即認被告丁○○、乙○○二人就被告陳順興持槍槍傷丙○○之舉，有事前謀議，而認該二人亦應就陳順興之傷害行為，負共同傷害之罪責。此外，復查無其他積極證據可資證明被告乙○○、丁○○二人與陳順興有共同傷害之犯意聯絡，依前揭規定及判例意旨，被告既無自證無罪之義務，不必更有何有利之證據，即應為被告乙○○、丁○○二人有利之認定，故本件既不能證明被告乙○○、丁○○共犯傷害罪，對該二人即應為無罪諭知。因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官循告訴人之請求提起上訴，其意旨仍執前詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂明燕中華民國九十年十一月十六日
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