臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第338號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第338號民事裁定

裁判日期：民國97年12月29日

裁判案由：撤銷假扣押

臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度抗字第338號抗告人甲○○
乙○○○○○○上抗告人因與相對人丙○○間撤銷假扣押事件，對於中華民國九十七年十月三十日臺灣嘉義地方法院所為裁定（九十七年度裁全聲字第九八號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：本件假扣押之本案訴訟即台南高分院九十五年度上更㈠字第三七號民事判決固經判決確定，相對人亦已依判決結果如數清償完畢；惟該件請求僅係一部請求，且伊等已就其餘損害金另案起訴請求，現由嘉義地院嘉義簡易庭審理中尚未確定；本件假扣押之原因依然存在並未消滅。相對人刻意隱瞞此一事實，以本件假扣押原因已消滅為由，聲請撤銷假扣押裁定，於法不合；爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第五百三十條第一項定有明文。次按所謂假扣押原因消滅，即已無日後不能強制執行或甚難執行之虞之謂；所謂其他命假扣押之情事變更，指債權人依假扣押保全之請求已經消滅或經本案判決予以否定或已喪失其請求假扣押之權利各情形而言（最高法院八十三年度台抗字第二一七號裁判要旨參照）。
三、查：
（一）抗告人前以相對人無權占用兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，依分鬮書約定由抗告人分管之土地，並在其上建築鋼骨造鐵皮屋，經抗告人自訴相對人涉有偽造文書、竊佔罪嫌在案；民事部分，相對人因上開行為應負侵權行為損害賠償責任，經抗告人提起刑事附帶民事起訴，現在台南高分院受理中為由，而聲請原法院以八十九年度裁全字第二一四一號裁定，命抗告人為相對人供擔保新台幣（下同）六十萬元後，得對於相對人之財產於一百八十萬元範圍內予以假扣押。其後抗告人已提供擔保，並由原法院以八十九年度執全字第一一二六號就相對人所有系爭土地應有部分二分之一，及同段一０八地號土地實行假扣押查封強制執行在案。嗣抗告人另以相對人無權占用抗告人上開分管土地，並在其上建築鋼骨造鐵皮屋，應負拆屋還地及給付相當於租金之不當得利之責，而向民事法院提起本案訴訟，歷經民事一、二、三審法院審理後，由台南高分院以九十五年度上更㈠字第三七號判決相對人應賠償抗告人四萬八千六百四十六元確定，相對人並已依判決結果如數清償完畢等情，除有相對人於原法院提出而為抗告人所不爭之「民事聲請假扣押狀」、嘉義地院八十九年度裁全字第二一四一號民事裁定、嘉義地院九十一年度訴字第二三二號、台南高分院九十二年度上易字第二五五號、九十五年度上更㈠字第三七號等民事判決影本、存證信函暨回執、支票影本等件（參見原法院卷第一０頁至第七一頁，及第七二頁以下）可參外，並經原法院調閱上揭假扣押卷宗查明屬實。原法院依相對人之聲請，撤銷假扣押裁定者，於法並無不合。
（二）抗告人雖抗辯：其等就相對人上開無權占用侵權行為，於前案僅為一部請求，其等就其餘損害金既已另案起訴請求，現由嘉義地院嘉義簡易庭審理中，則本件假扣押之原因即未消滅云云；然：
⑴抗告人在前案本於兩造間訂立分鬮書之分管法律關係，向
嘉義地院起訴，聲明求為命：「相對人將無權占用系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去，回復耕地原狀後交還土地，及給付相當於租金之損害賠償九萬七千零六十元之本息，暨自九十一年二月一日起至將土地交還之日止，按月給付五百九十七元」之判決；經嘉義地院以九十一年度訴字第二三二號為抗告人等敗訴之判決後，抗告人聲明不服，提起第二審上訴。嗣於上訴審法院審理時，具狀變更為基於共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係為請求，並變更聲明求為命：「相對人應將占用系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還共有人全體，並連帶給付共有人全體九萬七千零六十元本息，及自九十一年二月一日起至將占用土地交還共有人全體之日止，按月連帶給付共有人全體相當於租金之損害賠償一千一百七十一元」之判決，則就舊訴部分即生撤回起訴效力。
⑵嗣上訴審法院判決後，案經最高法院發回更審；抗告人在
更一審法院審理時，多次為訴之變更及追加，其中先位之訴係主張本於分管之法律關係為請求。至於備位之訴則主張本於所有權之法律關係，聲明求為命：「相對人將占用系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去，回復耕地原狀後，將土地交還上訴人及全體共有人，併給付抗告人二萬七千七百三十一元之本息，暨自九十一年二月一日起至土地回復耕地原狀交還抗告人之日止，按月給付三百三十五元」之判決；其後抗告人於言詞辯論期日就備位之訴再減縮請求為命：「相對人給付四萬八千六百四十六元本息」之判決。嗣更一審法院諭知：「抗告人在上訴審法院審理時，已為訴之變更，依法視為其撤回在原審法院本於分管契約為訴訟標的之起訴。至就抗告人另在更一審法院審理時，所為追加先位之訴為不合法，由更一審法院另以裁定駁回追加先位之訴。此外，抗告人在更一審法院所為變更之訴，其中：①就請求相對人將系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人部分，經抗告人在更一審法院言詞辯論終結前時撤回；②就請求相當於租金之損害金部分，則減縮請求相對人給付四萬八千六百四十六元，更一審法院僅就抗告人本於侵害土地共有人所有權之損害賠償法律關係，請求相對人給付四萬八千六百四十六元本息部分為審理」者，此參卷附嘉義地院九十一年度訴字第二三二號民事判決，及台南高分院九十五年度上更㈠字第三七號民事判決（參見原法院卷第二一頁至第三一頁、第七二頁至第七五頁）自明。
⑶基上，抗告人於本件假扣押之本案訴訟中：就①拆屋還地
部分，於一審法院為其敗訴之終局判決後將訴撤回，依民事訴訟法第二百六十三條第二項規定，不得復提起同一之訴；堪認抗告人就此部分已喪失其請求假扣押之權利。就②請求相當於租金之不當得利部分，抗告人於一審法院起訴時，原係請求相對人給付至返還所占用土地之日止之不當得利；經一審法院為其敗訴之終局判決後，於二審法院審理期間，既減縮請求至九十六年四月十五日止之不當得利，則就超過上開請求部分，已生撤回起訴而不得提起同一之訴之法律效果；堪認抗告人就此一部分亦已喪失假扣押之權利。抗告人抗辯：就相對人上開侵權行為損害賠償，於前案僅為一部請求，其已就其餘損害金另案起訴請求，本件假扣押之原因尚未消滅云云，委不足採。
（三）綜上，本件抗告人已喪失其請求假扣押之權利，原法院命假扣押之情事已有變更；相對人依上開說明，即得聲請撤銷假扣裁定；原裁定據以撤銷扣押裁定，其理由雖略有不同，惟結論並無二致；抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第二項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國97年12月29日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國97年12月29日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。